Direito, Soberania e Efetividade Jurídica

Resumo: O presente ensaio tem como propósito analisar o Direito como uma realidade ficcional, desprovido do atributo da efetividade, concluindo que o Direito somente se transforma em uma realidade efetiva na presença de elementos de concreção que são estranhos à realidade jurídica. Neste sentido, o texto tece considerações sobre o Estado como principal elemento de concreção do Direito, através da efetivação da Soberania Nacional.

Palavras-chave: DIREITO. EFETIVIDADE. REALIDADE JURÍDICA e SOBERANIA.

1. Introdução

Sobre o Direito, transcendendo sua noção, conceituação e finalidade social, deve ser assinalado que o mesmo, isoladamente considerado, se constitui em uma inexorável e singela realidade ficcional, desprovido, por sua vez, de qualquer efetividade (originária) inerente ao mundo fático.

Por outro lado, se o Direito não se cumpre, a percepção social e o próprio papel da legalidade se ressentem; vice-versa, a presença do conjunto de valores e atitudes que caracterizam a cultura da legalidade é uma das condições que dão efetividade ao Direito.

Por efeito, o Direito somente se transforma em uma realidade efetiva, cumprindo plenamente a sua finalidade social e o seu objetivo precípuo de disciplinar condutas individuais em sociedade , na presença de indispensáveis elementos de concreção que, em princípio, são completamente estranhos (posto que externos e extrínsecos) à própria realidade jurídica.

Tais elementos, de nítido caráter instrumental, revelam-se como autênticos mecanismos de conversão, permitindo que o Direito, a partir de sua inerente percepção abstrata originária, possa se exteriorizar através de uma consequente percepção concreta derivada que forneça, em última análise, a imprescindível sinergia à sua própria previsão teórica de sanção, provendo-lhe o inafastável fator de concretude e, consequentemente, credibilidade política [1].

Neste norte, para dar conta da complexidade do fenômeno jurídico, que comporta múltiplas facetas, o Direito não é apenas um dispositivo de restrição, mas antes de tudo um vetor de coordenação e um instrumento de regulação das atividades sociais, e esta dimensão tende a assumir uma importância crescente nas sociedades contemporâneas. A partir do momento em que um grupo social se institui, ele é levado a utilizar o vetor jurídico para manter a sua coesão, consolidar sua identidade e assegurar a sua sobrevivência.

Nesse particular, é forçoso concluir ser o Estado o principal elemento de materialidade do Direito, mormente quando o mesmo é incorporado através de sua forma derradeira, dotado, pois, de recursos reais e tangíveis, atribuídos pelo terceiro elemento de sua formação; ou seja, a soberania, e seu correspondente e derivado poder nacional em suas quatro diferentes acepções: militar, econômica, política e psicossocial , e da correspondente disposição política de fazer valê-los; ou seja, através da tradução conceitual do que convencionalmente definimos por Estados Fortes.

Em outras palavras, a ligação entre soberania e direito foi historicamente estabelecida através da mediação de um terceiro termo que os subsumia: o Estado. Colocada como atributo do Estado e indissociável de sua essência, a soberania traduz-se pelo privilégio de exclusividade que é suposto deter sobre a produção da norma jurídica. Assim se edifica o sistema simbólico no qual se apoiou a construção dos Estados-nação, novo modelo de organização política imanente da formação das sociedades modernas.

2. Estado como Principal Elemento de Concreção do Direito

O Estado permanece no princípio da formação das identidades coletivas e constitui sempre o lugar privilegiado de enquadramento e de regulação das relações sociais.

Muito embora o Estado não possa ser reputado como o único elemento de concreção do Direito, considerando que, em princípio, toda forma de exteriorização de poder efetivo é capaz de fazer valer previsões abstratas de ordenação , é, sem dúvida, o Estado (e, em particular, o Estado forte [2]) o principal polo de produção e efetivação do Direito, sendo certo que a forma pela qual tal processo se realiza é (necessariamente) através da soberania, na qualidade de virtual instrumento de vinculação político-jurídica e elemento, por excelência, de formação e irradiação de poder político, além de, neste específico sentido, responsável última pela necessária concreção do próprio Estado [3].

2.1. Soberania como Pressuposto de Existência do Estado e do Direito

Para compreender o que vem a ser o Estado, é aconselhável passar pela análise de um outro conceito, o da soberania.

A soberania é, sem dúvida, o conceito-chave que presidiu a construção do direito moderno, em estreita relação com a edificação do Estado. Assim concebida, ela é colocada como um atributo substancial do Estado, indissociável de sua essência, sendo a norma jurídica uma expressão tangível desse poder soberano. Por assim dizer, a relação entre soberania e direito é mediada pelo Estado, colocado como sujeito exterior e superior ao corpo social.

Cumpre ressaltar que a soberania guarda um sentido complexo, que se traduz pela sua própria polivalência e ambiguidade. Se, por um lado, o termo em questão traduz-se tradicionalmente pelas acepções fundamentais de poder de império (poder do Estado sobre as coisas em seu território) e de poder de dominação (poder do Estado sobre as pessoas em seu território), também é possível entender o alcance do referido vocábulo apenas como a qualidade suprema inerente a este mesmo poder.

Significa dizer, então, que o termo soberania possui, entre outros, um sentido básico substantivo de poder , ao mesmo tempo em que encerra a qualidade suprema inerente ao próprio poder. Portanto, é um termo sui generis que, entre outras acepções usuais, pertence a duas classes gramaticais distintas: substantiva e adjetiva.

No sentido material (substantivo) é o poder que tem a coletividade humana (povo) de se organizar jurídica e politicamente (forjando, em última análise, o próprio Estado), e de fazer valer, no seu território, a universalidade de suas decisões. No aspecto adjetivo, por sua vez, a soberania se exterioriza conceitualmente como a qualidade suprema do poder, inerente ao Estado, como Nação política e juridicamente organizada [4].

O primeiro aspecto importante a considerar é o que se refere ao conceito de soberania. Entre os autores há quem se refira a ela como um poder do Estado, enquanto outros preferem concebê-la como qualidade do poder do Estado, sendo diferente a posição de KELSEN, que, segundo sua concepção normativista, entende a soberania como expressão da unidade de uma ordem. Para HELLER e REALE ela é uma qualidade essencial do Estado, enquanto JELLINEK prefere qualificá-la como nota essencial do poder do Estado. RANELLETTI faz uma distinção entre a soberania, com o significado de poder de império, hipótese em que é elemento essencial do Estado, e soberania com o sentido de qualidade do Estado, admitindo que esta última possa faltar sem que se desnature o Estado, o que, aliás, coincide com a observação de JELLINEK de que o Estado Medieval não apresentava essa qualidade. (DALMO DE ABREU DALLARI; Elementos de Teoria Geral do Estado, 18ª ed., São Paulo, Saraiva, 1994, p. 67)

No sentido substantivo (que alguns autores salientam como o principal), a soberania é também concebida, em termos políticos, como o poder incontrastável de querer coercitivamente e de fixar competências (soberania como elemento de expressão última da plena eficácia do poder); em termos jurídicos, como o poder de decidir, em última instância, sobre a eficácia da normatividade jurídica; e, em termos culturais (que alguns autores, como MIGUEL REALE, preferem denominar concepção política, mas que, em essência, é uma tradução mista político-jurídica), como o poder de organizar-se política e juridicamente e de fazer valer, no âmbito de seu território (princípio da aderência territorial), a universalidade de suas decisões no limite dos fins éticos de convivência (MIGUEL REALE; Teoria do Direito e do Estado, 2ª ed., São Paulo, Ed. Martins, 1960, p. 127) ou, como preferimos, no limite da legitimidade (consensus) imposta pela coletividade humana originária (povo).

Na expressão básica, de caráter material, a soberania pode ser ainda considerada como o pressuposto fundamental do Estado: é o poder de império (poder sobre todas as coisas no território nacional) e o poder de dominação (poder sobre todas as pessoas no território naional), geradores, por sua vez, de um autêntico corolário de direitos e obrigações. É, por fim, o poder máximo do Estado, efetivando-se na organização política, social e jurídica de um Estado [5].

Cumpre dizer que, como conceito ou símbolo dominante em nossos dias, a soberania, do ponto de vista político, pode ser entendida como elemento central do nacionalismo em sua virtual reação contra qualquer forma de dominação exterior e, opostamente, até mesmo como justificativa de posições de domínio internacional.

Para alguns autores em particular (como PEDRO CALMON; Curso de Direito Público, 2ª ed., Rio de Janeiro, 1942, p. 177 e SAHID MALUF; Teoria Geral do Estado, 23ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, ps. 29-30), o conceito de soberania está intrinsecamente relacionado ao conceito de Estado perfeito, como qualidade inerente ao mesmo (Estado soberano). Todavia, o mais correto é entender o fenômeno em questão como inconteste elemento de formação (ou caracterização) do Estado, que possui, desta feita, dois âmbitos distintos de atuação: o interno (de caracterização institucional) e o externo (de projeção no cenário internacional). Internamente, é o direito de criar o governo, as instituições e a própria Constituição (por intermédio do denominado Poder Constituinte). Externamente, é o poder absoluto aderente ao território que propiciou forjar; no direito internacional público, o conceito basilar de não-intervenção entre os Estados (soberanos) no contexto mundial [6].

Diagrama 1: Soberania (Concepções Política, Jurídica e Cultural)

Diagrama 2: Concepção Substantiva e Adjetiva de Soberania

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2.2. Significado do Termo

Soberania, do latim super omnia ou de superanus ou supremitas (caráter dos domínios que não dependem senão de Deus), significa, vulgarmente, o poder supremo e, neste aspecto, incontestável do Estado, acima do qual nenhum outro poder se encontra, ou mesmo tangencia.

2.3. Os Variáveis Conceitos de Soberania

A palavra soberania apresenta uma plasticidade extraordinária, sendo também carregada de ideologia. Alguns autores atribuem a ela um papel central; outros, pelo contrário, tendem a limitar a sua importância ou mesmo a negar a sua existência. No entanto, se parece difícil abstrair-se da ideia de soberania, cumpre revisitar alguns conceitos de renomados escritores.

A soberania, como bem observa PAUPÉRIO (MACHADO PAUPÉRIO; Teoria Democrática da Soberania; Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1997, ps. 3-4), é a causa formal do Estado; o que não impede, no entanto, que existam outras formas menores de associações humanas, como, por exemplo, a que se observa na família, com sua potestas dominativa ou econômica. É preciso convir, porém, que a potestas dominativa do pai de família é fundamentalmente privada, enquanto a potestas política do Estado é, por sua essência, pública.

A soberania constitui, assim, para muitos, verdadeira diferença específica do Estado, a característica histórica e racional que distingue o poder político (MACHADO PAUPÉRIO; Teoria Democrática da Soberania; Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1997, p. 3).

GERBER definiu-a como um poder de dominação (GERBER apud ADOLF POSADA; Tratado de Derecho Político, 2ª ed., revisada, Madri, 1915, tomo 1º, vol. 2º, ps. 76 e 213). Já ORBAN define-a como a plenitude do poder público, a suprema potestas (apud VIVEIROS DE CASTRO; Estudos de Direito Público, Rio de Janeiro, 1924, p. 47). SANTI ROMANO diz ser o caráter que distingue o Estado de todas as pessoas territoriais que constituem o seu gênero próximo (SANTI ROMANO; Corso di Diritto Costituzionale, 3ª ed., Padova, 1931, p. 53), e CALMON conceitua a soberania como caracterização do Estado perfeito (PEDRO CALMON; Curso de Direito Público, 2ª ed., Rio de Janeiro, p. 177).

No sistema da técnica jurídica, diz CHIMIENTI que a soberania é qualificada como fonte da capacidade jurídica do Estado (CHIMIENTI; Droit Constitutionnel Italien, Paris, 1932, p. 27). Já MALUF conceitua soberania como uma autoridade superior, que não pode ser limitada por nenhum outro poder (SAHID MALUF; Teoria Geral do Estado, 23ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 29).

SINAGRA afirma: Concebido o Estado como pessoa jurídica, a soberania pertence-lhe como um direito subjetivo, mas a soberania, antes de ser um direito, é um poder de fato, força material constringente (apud MACHADO PAUPÉRIO; Teoria Democrática da Soberania; Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1997, p. 5).

Segundo HAURIOU, o conceito de soberania, sob o ângulo da concepção política, consiste na ideia da independência fundamental do poder do Estado. A soberania-independência é o conceito negativo, pois limita-se a afastar do poder toda e qualquer ideia de limites, sem atender ao conteúdo positivo do poder (HAURIOU; Précis Élémentaires de Droit Constitutionne, 3ª ed., 1993, ps. 16-17).

Outro, porém, é o conceito quando uma lei básica estabelece, por exemplo, que a soberania reside na Nação, pois, neste caso, impõe-se a concepção política, uma vez que se atende não só ao poder organizado como à fonte, à maneira de constituir-se o poder. Soberania, então, é soberania política, exprimindo o fenômeno do poder desde o seu desdobramento como força social, até a sua caracterização como direito subjetivo do Estado constituído [7].

A soberania (majestas, summum imperium) significa, portanto, um poder político supremo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele que não está limitado por nenhum outro na ordem interna; e por poder independente aquele que na sociedade internacional não tem de acatar regras que não sejam voluntariamente aceitas e está em pé de igualdade com os poderes supremos dos outros povos.

Do que ficou exposto, resulta que poder político e soberania não são a mesma coisa. A soberania é uma forma do poder político, correspondendo à sua plenitude: é um poder político supremo e independente. Se uma coletividade tem liberdade plena de escolher a sua Constituição e pode orientar-se no sentido que bem lhe parecer, elaborando as leis que julgue convenientes, essa coletividade forma um Estado soberano. (MARCELLO CAETANO; Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, 6ª ed., Lisboa, Coimbra Ed., 1972, p. 132)

Hodiernamente, novos autores surgem com outras ideias, outros valores, outros conceitos, em face de um processo normal de desenvolvimento, sob todos os aspectos. Porém, sob qualquer ângulo analítico, não há como deixar de se reconhecer a soberania como o instrumento fundamental de concreção do direito, atribuindo-lhe, - através do poder estatal -, a necessária efetividade.

Ainda, para além de quaisquer diferenças importantes e de afinidades não menos gritantes, o conceito de soberania foi, com efeito, forjado para resumir este poder singular que é colocado como o sinal distintivo do Estado, entidade abstrata erigida em depositário da identidade social e fonte de qualquer autoridade. Significa dizer que o Estado dispõe de um poder supremo de dominação, isto é, de um poder irresistível e incondicional que não só se impõe aos sujeitos passivos, sem que eles possam subtrair-se a ele, mas também escapa a qualquer vínculo de subordinação, a qualquer relação de dependência.

Diagrama 3: Os Variáveis Conceitos de Soberania

2.4. Titularidade (e Justificação) da Soberania

No que concerne à titularidade da soberania e sua consequente justificação, basicamente duas diferentes teorias se apresentam buscando impor a explicação do fenômeno em sua origem: as chamadas teorias teocráticas (de direito divino sobrenatural e providencial) e as denominadas teorias democráticas (soberania do povo, soberania da Nação e soberania do Estado).

Além dessas, alguns autores, como MALUF e PAUPÉRIO, elencam a teoria das escolas alemã e austríaca (JELLINEK e KELSEN que, em certa medida, se confundem com a teoria da soberania do Estado), a teoria negativista da soberania (DUGUIT), a teoria realista e a teoria institucionalista da soberania.

As teorias teocráticas, de modo geral, partem do pressuposto de que, direta (direito divino sobrenatural) ou indiretamente (direito divino providencial), a titularidade da soberania pertence ao monarca, como uma autêntica concessão divina.

As teorias democráticas, por sua vez, reconhecem a inconteste titularidade do povo, ainda que adstrito a um contexto evolutivo que pode ser concebido desde a ideia primitiva de população (teoria da soberania do povo), passando pela noção de agrupamento com efetivo vínculo de nacionalidade (teoria da soberania da Nação), até chegar à concepção contemporânea (inau- gurada no século XX) de povo como conjunto de nacionais, institutivamente considerado (teoria da soberania do Estado).

Diagrama 4: Teorias sobre a Titularidade e a Justificação da Soberania

2.5. Características (Atributos) da Soberania

No que concerne às características basilares da soberania (que alguns autores denominam atributos), cumpre asseverar que a quase unanimidade dos autores reconhece que a soberania é sempre una (posta a impossibilidade de coexistência, no mesmo espaço territorial-estatal, de duas soberanias distintas), indivisível (considerando que se aplica à universalidade dos fatos político-jurídicos), inalienável (tendo em vista que uma vez concebida não pode ser desconstituída), imprescritível (no sentido de que não se encontra condicionada a termo temporal) e aderente ao território estatal e ao vínculo nacional (posto que concebida a partir da existência do elemento humano (povo) e do elemento físico (território)). Ademais, a soberania corresponde, sob a ótica substantiva, a um poder que é necessariamente supremo (na acepção de sua inconteste superioridade), originário (tendo em vista que nasce concomitantemente com o próprio Estado, como elemento fundamental deste), ilimitado (posto que não encontra restrições objetivas), incondicionado (considerando que não se encontra adstrito a nenhuma regra ou limitação anterior), intangível (no sentido de que não é alcançado por outro poder, independentemente de sua natureza) e coativo (tendo em vista que o poder da soberania é exercido por ordem imperativa e através de instrumentos de coação).

DUGUIT (DUGUIT; Léçons de Droit Public Général, Paris, Ed. de Boccard, 1926, p. 116), acrescendo à relação de atributos formalizada por ZANZUCCHI (ZANZUCCHI; Istituzioni di Diritto Pubblico, Milão, Ed. Giuffrè, 1948, p. 21), também assinala que a soberania se traduz em um poder de vontade subordinante (à medida que o poder soberano se relaciona com outros poderes através de uma relação entre subordinantes e subordinados) e em um poder de vontade independente (que, em essência, amplia a concepção clássica do poder incondicionado para a esfera internacional, impedindo que qualquer convenção seja automaticamente obrigatória para o Estado não signatário).

Diagrama 5: Características (Atributos) da Soberania