Representação de inconstitucionalidade contra provimento sobre Juizados Especiais

EXCELENTÍSSIMA PROCURADORA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ.

DOS FATOS

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em decisão unânime, resolveu adotar o PROVIMENTO n.º 4 de 21 de fevereiro de 2002, que dispõe sobre a aplicação, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, de disposições na Lei Federal n.º 10.259 de 12 de julho de 2001. (in verbis)

"O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, no uso das atribuições que lhe conferem os artigos 53, inciso XXX, da Lei Estadual n.º 12.342, de 28 de julho de 1994, e 5.º, inciso II, da Lei Estadual n.º 12.483, de 03 de agosto de 1995, considerando o que dispõem os artigos 2.º, parágrafo único, e 27 da Lei Federal n.º 10.259, de 12 de julho de 2001; considerando a necessidade de regulamentar o cumprimento pelos Juízes de Direito do Ceará das normas da Lei Federal n.º 10.259/2001 acima referidas, sem sobrecarregar indevidamente os Juizados Especiais Cíveis e Criminais do estado; considerando, finalmente, a decisão unânime do Tribunal Pleno, tomada na sua sessão desta data, RESOLVE:

Art. 1.º. Aplica-se, a partir de 13 de janeiro de 2002, data de vigência da Lei federal n.º 10.259/2001, de 12 de julho de 2001, o disposto no seu artigo 2.º, parágrafo único, para a fixação da competência – em matéria criminal – dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do estado.

Art. 2.º. Os processos criminais de delitos puníveis com pena máxima não superior a dos anos ou multa, ajuizados perante as varas criminais comuns até o dia 12 de janeiro de 2002, continuarão tramitando junto a essas varas, até decisão final.

Parágrefo único. Em razão do disposto no caput deste artigo, serão devolvidos àquelas respectivas varas os processos da espécie assim ajuizados que tenham sido encaminhados aos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

Art. 3.º. Este Provimento entrará em vigor na data de sua publicação.

GABINETE DA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, Fortaleza, 21 de fevereiro de 2002.

Desembargador FRANCISCO HAROLDO RODRIGUES DE ALBIQUERQUE PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA."

Percebe-se que desta forma, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, procurou solucionar o problema trazido pela Lei Federal n.º 10.259/2001, que em seu conteúdo alterou o conceito de "CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO", fazendo com que a competência pontual dos Juizados Especiais Estaduais fosse ampliada, alcançando boa parte dos delitos, que anteriormente eram processados e julgados pelas varas criminais comuns.

Nós mesmos escrevemos sobre o assunto, em pareceres manifestados em exceções de incompetência, junto ao Juízo Comum da 2.ª Vara da Comarca de Baturité, pelo que passamos a transcrever partes daquelas peças jurídicas.

"Ocorre que recentemente entrou em vigor a Lei n.º 10.259 de 12 de julho de 2001, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais Federais. A referida lei atingiu de forma direta o conceito de crime de menor potencial ofensivo, que anteriormente enquadrava as condutas abstratas às quais fosse imputada pena máxima restritiva de liberdade até um ano, bem como aquelas em que o rito processual seguisse forma especial.

Com a lei acima referida o conceito de crime de menor potencial ofensivo, passou a enquadrar as condutas abstratas, que têm imputação de pena restritiva de liberdade máxima até dois anos. (artigo 2.º parágrafo único).

Desta forma, o antigo conceito de crime de menor potencial ofensivo, foi ampliado de maneira considerável, pois além de aumentar o limite máximo da pena em abstrato, excluiu os delitos que seriam processados em rito especial.

Do ponto de vista fundamental do Direito Penal Brasileiro, não poderia haver duas normas com conceitos diferentes em relação aos crimes de menor potencial ofensivo. Por certo que vigora no Direito pátrio, a regra da irretroatividade das leis, excetuando-se os casos em que a norma posterior venha para beneficiar os agentes ativos de condutas criminosas.

Assim sendo, observa-se que a Lei n.º 10.259/01, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, dando uma nova definição do que seja crime de menor potencial ofensivo, alcançou com as generosidades da Lei n.º 9.099/95, todas as pessoas que cometeram (e cometerem) delitos cuja pena privativa de liberdade máxima não ultrapasse os 2 (dois) anos.

Desta forma, a competência dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais dos Estados, foi igualmente ampliada, seguindo o novo conceito de crime de menor potencial ofensivo."

DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Como se pode perceber, uma solução tem que ser dada para definir a competência para o processamento e julgamento dos delitos incluídos na nova definição, essa solução não pode ferir preceitos constitucionais, e ao mesmo tempo deve atender os novos preceitos legais.

A matéria ainda não tem solução pacificada, mas muitos foram os juristas que já escreveram sobre o assunto, e sem exceção, opinaram no sentido do texto acima transcrito.

As fundamentações, para a solução encontrada, vão desde os princípios basilares do Direito Penal Constitucional, como o próprio texto da Lei Federal.

Não entender da forma já exposta é negar o princípio da isonomia, pois não poderíamos punir aquele que desacata uma autoridade federal, proporcionando-lhe transação penal, e negando tal benefício para aquele que igualmente desacata uma autoridade estadual.

Já a lei em seu artigo 1.º, onde reza que "são instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995."; deixa claro que, no que se relaciona com o conceito de crime de menor potencial ofensivo (flagrantemente conflitante com o conceito trazido pela nova lei), deve ser abandonado o velho conceito.

Vejamos a opinião de alguns juristas:

"Verifica-se que, além de ampliar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo por meio da elevação da pena máxima abstrata cominada ao delito, a lei nova silencia a respeito das exceções, estendendo mais ainda o conceito de infrações de menor potencial ofensivo. Os dois dispositivos cuidam do mesmo assunto, qual seja, conceituação legal de crime de menor potencial ofensivo, empregando, porém, regras diversas: enquanto a anterior excetua, reduzindo o campo de incidência da norma, a segunda generaliza, ampliando-o. Diante disso, de prevalecer a posterior, inegavelmente de direito penal material. Mais benéfica, estendendo relação dos crimes de menor potencial ofensivo, derroga a anterior (CF, art. 5.º, XL; CP, art. 2.º, parágrafo único).

Interpretação diversa^[1] conduziria a situações de flagrante desigualdade jurídica. Assim, o crime de abuso de autoridade, previsto na Lei n. 4.898/65, por ter rito processual especial, não é de competência do Juizado Especial Criminal^[2]. Aplicada literalmente a lei nova, teríamos as seguintes conseqüências, dependendo da qualificação jurídica do autor: 1.ª) crime de competência da Justiça Federal: Juizado Especial Criminal da Justiça Federal; 2.ª) delito de competência da Justiça Comum: Juizado Especial Criminal da Justiça Estadual.

Em suma, entendemos que o parágrafo único do art. 2.º da Lei n. 10.259/2001 derrogou também a parte final do art. 61 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95), ampliando a sua extensão^[3]. Em conseqüência, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei n. 9.099/95, aqueles aos quais a lei comine, no máximo, pena detentiva não superior a dois anos, ou multa, sem exceção. De maneira que os Juizados Especiais Criminais da Justiça Comum Estadual passam a ter competência sobre todos os crimes a que a norma de sanção imponha, no máximo, pena detentiva não superior a dois anos (até dois anos), ainda que tenham procedimento especial."

ARTIGO: A exceção do art. 61 da lei dos Juizados Especiais Criminais em face da lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais)

"A alteração do art. 61 da Lei 9099/95 torna-se inevitável e, até mesmo obrigatória, em homenagem ao princípio da igualdade. Se não fosse alterado o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo e prevalecesse a expressão "para os efeitos desta Lei" contida no art. 2o. parágrafo único da Lei 10.259/2001, teríamos situações como a do art. 351 do CP, onde a promoção de fuga de preso de um estabelecimento federal, seria infração penal de menor potencial ofensivo, tendo o réu direito a medidas despenalizadoras e ao processo e julgamento pelo Juizado Especial Criminal Federal, enquanto que, no âmbito estadual, o crime seria da competência da Vara Criminal comum, com a aplicação de suspensão condicional do processo, se cabível. A mesma situação se repete em outras hipóteses de incidência comportamental, entre as quais destacamos as tipificadas nos artigos 359F, 359B, 359 A, 359, 354, 347, 346, 341, 335, 331, 329, 328, 325, 313B, 308, 301§1o., 289§2o., 284, 282, 272§2o., 270 §2o., 269, 267 § 2o. – 1a. parte, 262, 253, 250 §2o., 249, 245, 234, 216, 205, 203, 201, 179, 175, 165, 152, 137 e 134 do Código Penal. A categoria da infração penal dependeria da qualidade do sujeito passivo.

A publicação da Lei 10.259, introduzindo no sistema penal brasileiro valoração mais benéfica das infrações penais de menor potencial ofensivo, produziu alteração imediata do conceito contido no art, 61 da Lei 9099/95.

Não há dúvida de que o novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, se aplica imediatamente aos crimes da competência da Justiça Estadual, independentemente da modificação da Lei 9099/95, porque se trata de conseqüência dos princípios constitucionais da igualdade material e da retroatividade da lei mais benéfica. (art. 5o. "caput" e inciso XL da CRFB).

Nos termos do art. 2o. parágrafo único do Código Penal, apuramos que a lei 10.259/01 é uma lei posterior, mais benéfica, que deve ser aplicada aos fatos anteriores, ainda que definitivamente julgados."

Artigo: A nova definição de "infração penal de menor potencial ofensivo". Efeitos da Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal

Com a edição da Lei nº 10.259/01, tem-se que (I) o conceito jurídico-penal de infração penal de menor potencial ofensivo - e todas as conseqüências jurídicas decorrentes, foi ampliado pelo legislador ordinário, não se aplicando somente no âmbito da Justiça Federal. Seria uma incoerência interpretar de forma restritiva, dando um tratamento diferenciado somente aos casos abarcados pelo Judiciário Federal. Mais ainda. Ao se entender de forma contraria, afrontar-se-ia os princípios constitucionais da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade. Não existe justificativa para que um desacato praticado contra um funcionário federal tenha os benefícios da lei e o mesmo crime, só que praticado contra um servidor estadual, não o tenha. (nesse sentido e citando outros autores, como Damásio de Jesus, Luiz Flávio Gomes, Cezar Roberto Bittencourt: Gonçalves, Victor Eduardo Rios. A nova definição de infração de menor potencial ofensivo. in www.direitocriminal.com.br, acessado em 8-8-2001.)

(II) A classificação, adotada doravante, não se aplica tão somente aos crimes, mas também às contravenções penais. Seria um contra senso, em se tratando de técnica legislativa, incluí-las no rol de abrangência da Justiça Federal, se a CRFB as veda taxativamente.

(III) As infrações penais que possuem rito especial, tais como o abuso de autoridade (Lei 4.898/65); o porte de substância entorpecente (Lei nº 6.368/76, artigo 16); prevaricação (artigo 319, CP), ou qualquer outro que a pena máxima não seja superior a dois anos, serão processadas, na esfera policial e judicial, mediante lavratura de termo circunstanciado e rito sumaríssimo, respectivamente."

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ARTIGO: Lei nº 10.259/01: ampliação do conceito de infração penal de menor potencial ofensivo.

Até aqui o PROVIMENTO n.º 4/2002, não fugiu à lógica jurídica, pois, de fato, acatou a aplicação da Lei Federal nos Juizados Especiais do Estado do Ceará.

Entretanto, o fez de forma a ferir igualmente o Princípio de Isonomia.

DO PRECEITO CONSTITUCIONAL MACULADO

"Constituição da República Federativa do Brasil

DOU 05/10/1988 - 191-A

TÍTULO II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais (artigos 5 a 17)

CAPÍTULO I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (artigo 5)

ART.5 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

(...)

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

(...)"

Pela simples transcrição do texto constitucional, nota-se que o PROVIMENTO n.º 4/2002, feriu o caput do artigo 5.º e os incisos XL e LIII, pois a igualdade entre as pessoas, a retroatividade da lei penal e juízo natural, são garantias constitucionais que não foram observadas pelo citado Provimento.

Analisemos um a um.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA

O provimento citado esclarece, que "os processos criminais de delitos puníveis com pena máxima não superior a dos anos ou multa, ajuizados perante as varas criminais comuns até o dia 12 de janeiro de 2002, continuarão tramitando junto a essas varas, até decisão final".

Não seria possível definir a cisão pretendida pela data de ajuizamento da ação penal, pois é sabido que o ajuizamento se dá com o oferecimento da denúncia.

Vejamos o quão é trágica a disposição citada.

O réu "A" cometeu crime de porte ilegal de arma de fogo em dezembro de 2001, que seja antes do vigor da Lei Federal e do Provimento. Foi denunciado por tal crime no mesmo mês e ano.

O réu "C" cometeu o mesmo delito no mesmo mês e ano, mas não foi denunciado, visto que o Ministério Público requereu outras diligências à Delegacia de Polícia.

Observe:

Os dois cometeram o mesmo delito. O delito de porte ilegal de arma de fogo, que pela Lei Federal n.º 10.259/2001, passou a ser crime de menor potencial ofensivo.

O indivíduo "A", pelo provimento, será processado e julgado pelo Juízo Comum, pois quando o provimento passou a vigorar ele já estava denunciado, ou seja, antes de 12 de janeiro de 2002.

Já o indivíduo "C" será processado e julgado no Juizado Especial, pois ainda não havia sido denunciado na data de 12 de janeiro de 2002.

Como dito, é fácil perceber que o Provimento n.º 4/2002, abandonou o preceito constitucional do artigo 5.º da Constituição Federal, pois tratou de forma desigual dos indivíduos que cometeram o mesmo crime e na mesma época.

DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL IN MELLIUS

Outro preceito constitucional ferido é o que diz respeito à retroatividade da lei penal em benefício do réu.

É sabido que toda lei mais benéfica deve retroagir, se trouxer aspectos de melhora para o réu. Isso não foi obedecido pelo Provimento n.º 4/2002, pois como se pode notar, o provimento não aborda a questão procedimental a ser adotada pelo Juízo responsável pelo feito.

Olvidou o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que a data do fato é o ponto de partida para qualquer fórmula de apreciação das benesses, adquiridas pelos agentes ativos de práticas delituosas, com a nova lei menos gravosa, pois o tempo de crime é que vai definir a aplicação ou não de determinada norma penal.

O princípio de retroatividade da lei penal menos gravosa atinge os fatos ocorridos a qualquer tempo remoto, podendo excluir conduta delituosa, minimizar suas penas, ou redefinir conceitos.

Portanto o Provimento n.º 4/2002, não obedeceu a este preceito constitucional.

DO JUÍZO NATURAL

Todas as pessoas têm como garantia, serem investigados por autoridade competente, vista esta competência, não só do ponto referente à investidura do julgador, mas também do ponto de vista das suas formas de fixação.

O Provimento n.º 4/2002, regulando a competência dos Juizados Especiais, optou por excluir os delitos ajuizados antes de 12 de janeiro de 2002, e desta forma alterou de maneira substancial a própria disposição do artigo 1.º, onde salienta que para matéria criminal deveria ser aplicado o novo conceito de crime de menor potencial ofensivo.

Entendemos que estão demonstrados os preceitos constitucionais que foram desrespeitados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A Constituição Federal fixou no artigo 102, inciso I, letra "A", que cabe ao Supremo Tribunal Federal, o julgamento por competência originária das ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

"O controle abstrato de constitucionalidade, somente pode ter como objeto de impugnação atos normativos emanados do Poder Público. Isso significa, ante a necessária estatalidade dos atos suscetíveis de fiscalização in abstracto, que a ação direta de inconstitucionalidade só pode ser ajuizada em face de órgãos ou instituições de natureza pública."

(...)

"O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo de caráter objetivo, vocacionado exclusivamente à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A instauração desse processo objetivo tem por função instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Constituição da República." (Supremo Tribunal Federal DESCRIÇÃO: Ação Direta De Inconstitucionalidade - Medida Cautelar n.º 1434)

"A noção de ato normativo, para efeito de fiscalização da constitucionalidade em tese, requer, além de sua autonomia jurídica, a constatação do seu coeficiente de generalidade abstrata, bem assim de sua impessoalidade."

(...)

"O controle concentrado de constitucionalidade tem objeto próprio. Incide exclusivamente sobre atos estatais providos de densidade normativa." (Supremo Tribunal Federal DESCRIÇÃO: Ação Direta De Inconstitucionalidade - Medida Cautelar. n.º 748 JULGAMENTO: 01/07/1992)

Assim disposto o Provimento n.º 4/2002, é passível de sofrer controle de constitucionalidade, pois se afina aos atos normativos que devem coadunar-se ao texto constitucional.

DA ATRIBUIÇÃO PARA A INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

A própria constituição no artigo 103, define quais as autoridades que podem propor a ação de inconstitucionalidade, e dentre elas está o Procurador Geral da República, represente máximo do Ministério Público na esfera Federal.

Assim a legitimidade ativa "ad processum" é do Procurador Geral da República, o que não impede a atuação em conjunto da Chefe do Ministério Público Estadual do Ceará, já que é a mesma diretamente interessada na perfeita ordem jurídica a nível estadual.

Assim sendo, diante do exposto, o representante requer de Vossa Excelência, que analisando a presente reclamação, remeta a mesma ao Procurador Geral da República, a fim de que, em ação conjunta, seja interposta a ação direta de inconstitucionalidade, para a decretação da inconstitucionalidade do artigo 2.º e seu parágrafo único, do Provimento n.º 4/2002 do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, visando coibir o flagrante desrespeito à Carta Magna.

Baturité, 8 de março de 2002.

Humberto Ibiapina Lima Maia

Promotor de Justiça