Palavras Chaves: Direito Empresarial; Direito Tributário; recuperação judicial; regularidade fiscal.
Sumário: Introdução. 1. Breve escorço fático acerca do tratamento legal e jurisprudencial da matéria. 2. Da decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná no incidente de arguição de inconstitucionalidade nº. 0048778-19.2019.8.16.0000. 3. Conclusão. 4. Referências.
Introdução:
A recuperação judicial é instituto vocacionado à preservação da atividade econômica empresarial. Seu escopo magno e evidente é, portanto, o restabelecimento da saúde financeira da sociedade empresária ou do empresário em crise, assim assegurando a consecução da função social da atividade econômica desenvolvida.
Justamente em se considerando referida ambiência, com fulcro no propalado princípio da preservação da empresa, que floresceu a controvérsia jurisprudencial e doutrinária a respeito da aplicabilidade imediata, da validade e da interpretação mais adequada a ser conferida às regras do art. 57 da Lei 11.101/2005[1] e do art. 191-A do Código Tributário Nacional (CTN)[2].
Aludidos dispositivos determinam a comprovação da regularidade fiscal da empresa, por intermédio da apresentação de certidão negativa (ou de certidão positiva com efeitos de negativa), nos moldes dos artigos 205 e 206 do Código Tributário Nacional, como condição ao deferimento da recuperação judicial.
Segundo relevantes vozes na doutrina[3][4], um primeiro e significativo obstáculo à aplicação literal e indistinta de tal requisito legal, seria exatamente o objetivo de preservação da empresa, o qual, com base nas regras de experiência, não se coadunaria com tal exigência. Além disso, são usualmente endereçadas diversas outras críticas aos dispositivos em exame, afirmando-se, notadamente: que implicariam em violação ao livre exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas, configurando coerção inconstitucional ao pagamento de tributos, denominada de sanção política pela jurisprudência[5]; bem como que violariam o princípio da proporcionalidade, por instituírem medida desnecessária ao resguardo do erário, já que os créditos tributários sequer se submetem obrigatoriamente à recuperação.
Foi no entorno de mencionados fundamentos que se desenvolveu o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pela impossibilidade de se impor a apresentação de certidões negativas tributárias como requisito essencial à concessão da recuperação judicial, com ênfase ao Recurso Especial 1.864.625, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, exarado pela 3ª Turma da Corte Cidadã[6].
Nada obstante, em face de mencionada decisão, a Fazenda Nacional formulou a Reclamação nº. 43.169, cujo pedido liminar restou concedido por decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, reconhecendo-se, dentre outros aspectos, a violação à cláusula de reserva de Plenário[7] e à Súmula Vinculante nº. 10 por parte do STJ, e suspendendo-se, por consequência, os efeitos do acórdão respectivo.
Em que pese tal decisão monocrática tenha sido posteriormente revertida, por força de decisão igualmente monocrática de lavra do Ministro Dias Toffoli, nota-se que a tensão interpretativa instaurada entre as Cortes de Superposição pátrias inspirou aparente cenário de instabilidade no âmbito jurisprudencial, sobretudo em sede dos Tribunais de Justiça nacionais, contexto o qual, apesar de natural ao desenvolvimento e oxigenação do ordenamento jurídico, demanda premente pacificação, notadamente no intento de se preservar os valores da segurança jurídica e a da economia e duração razoáveis do processo.
Em tal cenário de incerteza é que desponta com profunda relevância a decisão prolatada pelo Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR) no incidente de arguição de inconstitucionalidade nº. 0048778-19.2019.8.16.0000, cujos fundamentos constituem o objeto de exame precípuo desta análise.
1. Breve escorço histórico acerca do tratamento legal e jurisprudencial da matéria:
Conforme cediço, na evolução histórica do Direito Empresarial brasileiro, o antigo instituto da concordata representa antecedente próximo da recuperação judicial, embora válido anotar, de passagem não se possa descurar da existência de múltiplas e fundamentais distinções entre os dois regimes.
De todo modo, pertinente destacar que, ainda sob a égide do Decreto-lei 7.661/1945, o procedimento da concordata já se preocupava com a tutela do interesse público de arrecadação fiscal, determinando a prova da quitação dos impostos pelo devedor, sob pena de decretação da falência, na acepção expressa de seu art. 174, inciso I. No mesmo sentido, vigia então a redação originária do art. 191 do CTN, fixando a impossibilidade de concessão de concordata sem prévia prova de quitação de todos os tributos afetos à atividade mercantil.
Já naquela época a jurisprudência traçou alternativa interpretativa a tal consequência gravosa, passando a admitir a desistência da concordata, mesmo na ausência de autorização legal expressa, na finalidade de se prevenir o incremento massivo e indesejado do número de falências[8].
Com o advento da Lei 11.101/2005, a inovadora sistemática da recuperação judicial surge no panorama jurídico brasileiro como uma proposta de racionalização e modernização da concordata, estruturando-se no entorno do mister essencial de preservação da atividade econômica empresarial.
Nos termos expressos do art. 47 da legislação de regência (Lei 11.101/2005), o intuito cardeal do processo recuperacional conforme sua própria designação sugere é viabilizar o saneamento do cenário de crise econômico-financeira e patrimonial do devedor, preservando-se, assim, na maior medida possível, os interesses dos credores e os efeitos externos benéficos gerados pela atividade empresarial, notadamente a criação de postos de trabalho e a circulação de bens e serviços no mercado. Em outras palavras: o soerguimento pretende resguardar o exercício da função social da empresa[9].
Daí porque comumente se dizer que o princípio da preservação da empresa figura como vetor interpretativo essencial para compreensão e aplicação de toda a sistemática da Lei 11.101/2005 no que tange à recuperação judicial.
Coordenadamente a tal cenário de avanço, sem embargo, foi mantida na disciplina legislativa a imposição legal da prova de regularidade fiscal como condicionante da concessão da recuperação, conforme se infere dos artigos 57 e 58 da Lei 11.101/2005, sendo igualmente promovidos ajustes na redação do CTN, com ênfase no mencionado art. 191-A.
A recepção de tais dispositivos pela jurisprudência, de maneira geral, pautou-se pela mitigação de seu rigor, com base em diversos fundamentos:
Entendeu-se que, já que as execuções fiscais não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial (§ 7.º do art. 6.º), a própria Lei dispensa a prova de quitação do tributo. Também foi entendido que o inc. II do art. 52, ao dispensar a apresentação de certidões negativas para que o devedor em recuperação exerça suas atividades, especificamente permitiu a recuperação com débitos tributários em aberto. Entendeu-se também que o art. 57 não estabelece qualquer sanção para o caso de não apresentação de certidão negativa, de tal forma que não há como exigir tais certidões[10]
Em tal perspectiva, prevaleceu o entendimento perfilhado pela Corte Especial do STJ no julgamento do Recurso Especial nº. 1.187.404[11], afastando o ônus da parte recuperanda de apresentar as certidões tributárias negativas (ou, repita-se, positivas com efeitos de negativa) enquanto não se aprovasse legislação específica acerca do parcelamento fiscal pelo devedor em recuperação judicial. Considerando-se o parcelamento como um direito subjetivo da empresa em processo de soerguimento, em interpretação ao art. 68 da Lei 11.101/2005[12], foi reconhecida a mora legislativa em disciplinar tal instrumento como meio apto a assegurar a regularização fiscal do contribuinte.
A consolidação de aludido entendimento em 19/06/2013 foi quase que imediatamente seguida da reação legislativa correspondente, consubstanciada na edição da Lei Federal 13.043/2014[13], a qual, em atendimento ao preconizado pelo art. 68 da Lei 11.101/2005, estabeleceu hipótese própria de parcelamento de tributos por empresas em processo de recuperação judicial.
Por força de seu art. 43 foi inserido o art. 10-A na Lei 10.522/2002 (chamada de Lei Geral do Parcelamento), que inicialmente regulamentou o parcelamento pelo contribuinte que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial, para o qual são aplicáveis as demais disposições da lei de regência com as pontuais ressalvas, estabelecidas em especial pelo §7º do art. 10-A[14].
Mais recentemente, como é notório, a Lei 14.112/2020 promoveu amplas e significativas modificações na sistemática falimentar e de recuperação judicial, estabelecendo, na mesma toada, alterações relevantes na disciplina do parcelamento fiscal e da exequibilidade dos débitos tributários do devedor em recuperação judicial, conforme se infere da nova redação dos artigos 10-A a 10-C da Lei 10.522/2002, bem como de inovações promovidas no próprio texto da Lei 11.101/2005.
Dentre várias questões relevantes, destacam-se:
a) a ampliação do intervalo de parcelamento, de 84 para 120 prestações mensais (ou 144 para as microempresas e empresas de pequeno porte), nos termos da nova redação do art. 10-A, inciso V e §7º-A, atendendo a padrões de razoabilidade, na esteira da crítica já há muito deduzida pela doutrina[15];
b) a manutenção, com pontuais diferenças, da regra do §2º do art. 10-A[16], impondo como condição ao parcelamento a desistência expressa e irrevogável de quaisquer impugnações, recursos ou ações apresentados pelo contribuinte em relação a débitos que estejam sob discussão administrativa ou judicial. Expedientes de tal natureza já foram anteriormente reputados inconstitucionais pela jurisprudência, por violarem a inafastabilidade de jurisdição, consagrada como direito fundamental pelo art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal (CF)[17];
c) a possibilidade de transação entre o sujeito passivo em recuperação judicial e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional quanto a seus débitos tributários, com base no regramento da Lei 13.988/2020, segundo permissivo, inclusive, do art. 171 do CTN. Trata-se de recente inovação que, no geral, tem suscitado elogios da doutrina, viabilizando a composição entre as partes sem prejuízo da principiologia do regime jurídico de Direito Público (art. 1º, §2º da Lei 13.988/2020)[18].
Nota-se, nesta linha de ideais, que a Lei 14.112/2020, cujo advento transformou substancialmente a sistemática da recuperação judicial no Brasil (havendo quem a denomine, por assim dizer, Nova Lei de Falência e Recuperação Judicial), deixou de maneira deliberada de revisar ou afastar a exigência de quitação tributária como requisito do deferimento da recuperação judicial. E mais: ainda promoveu inovações na disciplina do parcelamento tributário para tais fins (conforme já anotado alhures), estatuindo, inclusive, a possibilidade de transação entre o Fisco e o contribuinte em situação de recuperação; bem como consolidou no plano legislativo as cautelas já anteriormente assinaladas pela jurisprudência quanto à excussão, em sede de execução fiscal, de determinados bens essenciais à atividade empresarial do contribuinte em recuperação, não restando dúvidas de que tal expediente pode ser delimitado a bem do soerguimento empresarial (art. 6º, §7º-B da Lei 11.101/2005).
Parece evidente, em tal contexto, a opção e posição externadas pelo Poder Legislativo pela conservação de referida sistemática, a despeito das numerosas críticas endereçadas pela doutrina e pela jurisprudência.
Em cotejo ao desenvolvimento legiferante delineado acima, é imprescindível destacar a evolução jurisprudencial que ocorreu concomitantemente. É o que segue.
Mesmo após a introdução da Lei 13.043/2014, que consolidou regramento próprio para o parcelamento tributário da empresa que pleiteou recuperação judicial, o STJ manteve inalterada sua jurisprudência, representada pelo Recurso Especial nº. 1.187.404 já indicado anteriormente , com fundamento principal na vislumbrada incompatibilidade entre as regras do art. 57 da Lei 11.101/2005 e art. 191-A do CTN e a finalidade de preservação da empresa colimada pelo sistema recuperacional.
Sobre o tema, consultem-se as palavras do Ministro Marco Buzzi, em julgado de sua relatoria exarado pela 2ª Seção do STJ
"[...] no que diz respeito ao advento da Lei nº 13.043/2014, que acrescentou o art. 10-A à Lei nº 10.522/2002, possibilitando o parcelamento de crédito de empresas em recuperação, entende-se que tal legislação não repercute na jurisprudência desta Corte Superior, acima colacionada, sob pena de afrontar o princípio da preservação da empresa".(STJ, AgInt no CC 167.071/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 03/12/2019, DJe 11/12/2019)
Embora a literatura (ao menos aparentemente) careça de dados estatísticos específicos a respeito, a experiência evidencia que, em situações de déficit econômico, a praxe empresarial é suspender primeiramente o adimplemento de débitos tributários; o que se dá, sobretudo, por conta da premência de se manter o pagamento de empregados e fornecedores essenciais, sob pena de imediata inviabilização da atividade, bem como em razão da complexidade e da onerosidade do sistema tributário nacional[19].
Com efeito, na grande maioria dos casos, se a empresa precisou se socorrer da via da recuperação judicial, é porque, anteriormente aos débitos com empregados, fornecedores e demais credores quirografários, já suportava considerável passivo tributário, de modo que a exigência de regularidade fiscal invariavelmente impossibilita sua recuperação.
Em linhas gerais, este é o substrato fático que embasa o entendimento jurisprudencial exposto: o requisito de regularidade fiscal é incompatível com a pretensão de soerguimento da empresa porque, na prática, como regra geral, os agentes econômicos devotam maior atenção ao adimplemento de outros haveres, normalmente preterindo seus débitos tributários. A partir de tal conjuntura, aponta-se na jurisprudência a existência de antinomia entre as regras dos artigos 47 e 57, ambas da Lei 11.101/2005. No dizer da Ministra Nancy Andrighi:
A realidade econômica do País revela que as sociedades empresárias em crise usualmente possuem débitos fiscais em aberto, podendo-se afirmar que as obrigações dessa natureza são as que em primeiro lugar deixam de ser adimplidas, sobretudo quando se considera a elevada carga tributária e a complexidade do sistema atual. (...) Diante desse contexto, a apresentação de certidões negativa de débitos tributários pelo devedor que busca, no Judiciário, o soerguimento de sua empresa encerra circunstância de difícil cumprimento. (...) Dada a existência de aparente antinomia entre a norma do art. 57 da LFRE e o princípio insculpido em seu art. 47 (preservação da empresa), a exigência de comprovação da regularidade fiscal do devedor para concessão do benefício recuperatório deve ser interpretada à luz do postulado da proporcionalidade. (STJ, REsp 1864625/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020)
No ano de 2020, no entanto, notabilizou-se no panorama jurídico nacional um suposto embate entre a jurisprudência do STJ e do STF, afeto à problemática em exame. É que, em face da decisão colacionada acima (STJ, REsp. 1864625/SP), a Fazenda Pública Nacional moveu a Reclamação nº. 43.169, cujo pleito de tutela provisória foi liminarmente deferido por decisão monocrática prolatada pelo Ministro Luiz Fux na data de 04 de setembro de 2020, para efeito de se determinar a imediata suspensão da decisão atacada, ao argumento de que esta desrespeitaria a cláusula de reserva de Plenário e o enunciado nº. 10 da Súmula Vinculante do Supremo.
Entendeu o Ministro Fux que, ao afastar a incidência da norma do art. 57 da Lei 11.101/2005, a 3ª Turma do STJ haveria procedido a controle difuso de constitucionalidade, sem observar, contudo, a necessidade de submissão da matéria à Corte Especial do Tribunal.
Referida tensão, entretanto, restou arrefecida já em 03 de dezembro de 2020, em decorrência da decisão sucessivamente exarada pelo Ministro Dias Toffoli, em revogação da liminar concedida previamente. Na oportunidade, reputaram-se preservados o princípio da reserva de plenário e a autoridade da Súmula Vinculante nº. 10, especialmente com base no precedente formado pela Corte Especial no julgamento do Recurso Especial nº. 1.187.404/MT.
Ainda que mitigado, o choque entre as Cortes de Superposição parece ter fomentado conjuntura de inconstância na jurisprudência pátria, com ênfase nos Tribunais de Justiça.
A título de exemplo, destacam-se:
a) a decisão do Órgão Especial do TJMT no julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade nº. 1007098-41.2020.8.11.0000, reconhecendo a constitucionalidade dos dispositivos em exame;
b) a decisão da 16ª Câmara Cível do TJRJ, reconhecendo a validade e aplicabilidade dos dispositivos em debate, com menção expressa, inclusive, à decisão prolatada pelo Órgão Especial do TJPR, que constitui cerne do presente estudo (v.g. TJRJ, AI 0046087-14.2020.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des (a). EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO NETO - Julgamento: 06/04/2021 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL);
c) diversas decisões, sobretudo na jurisprudência do TJSP (v.g. TJSP, AI 2228547-37.2020.8.26.0000; Relator (a): Sérgio Shimura; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Aguaí - Vara Única; Data do Julgamento: 16/06/2021; Data de Registro: 16/06/2021) e do TJMG (v.g. TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0702.16.015067-9/003, Relator(a): Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/05/2019, publicação da súmula em 16/05/2019), afastando a necessidade de comprovação da regularidade fiscal, com base no princípio da preservação da empresa.
É dizer: independentemente da causa, é aparentemente notória a prevalência de sensível divergência no horizonte jurisprudencial e institucional brasileiro acerca da questão.
De um lado, visualiza-se o Poder Legislativo investido no propósito de consolidação da sistemática dos artigos 57 da Lei 11.101/2005 e 191-A do CTN.
De outro, nota-se o Poder Judiciário ainda relevantemente dividido, cujas decisões sobre o tema parecem não inspirar a estabilidade, integridade e coerência[20] imprescindíveis ao exercício de seu papel como catalisador deliberativo e à consolidação de uma última palavra provisória a respeito da problemática[21].
Os prejuízos práticos resultantes do contexto narrado são inúmeros e relevantíssimos:
a) abala-se a segurança jurídica indispensável à formulação de um pedido sólido de recuperação Judicial;
b) compromete-se a celeridade processual, tão propalada e necessária à recuperação judicial;
c) são fomentadas severas violações ao princípio da isonomia, suscitando empresários e sociedades empresárias em situações fáticas idênticas a soluções jurídicas diversas; dentre outras complicações.
Daí porque a par de outros aspectos relevantes considerar-se providencial a decisão exarada pelo Órgão Especial do egrégio TJPR no âmbito do incidente de arguição de inconstitucionalidade nº. 0048778-19.2019.8.16.0000, a qual teve, a um só tempo, o condão de fornecer fundamentos relevantíssimos para nortear o debate sobre a matéria na seara nacional, bem como de consolidar precedente obrigatório (CPC, art. 927, inciso V) em pacificação da jurisprudência no Estado do Paraná. A seguir, passa-se ao exame mais detalhado de tal acórdão.
