4 A CORRUPÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL
Nesse capítulo serão abordadas as Convenções Internacionais que tratam sobre os aspectos da corrupção e o compromisso de combate a ela, como forma de tentativa de erradicação pelos países signatários.
4.1 CONVENÇÃO INTERAMERICANA CONTRA A CORRUPÇÃO (CONVENÇÃO DE CARACAS, 1996)
A Convenção Interamericana contra a Corrupção adotada em Caracas, Venezuela, no dia 29 de março de 1996, como o primeiro instrumento jurídico internacional a tratar da corrupção e a necessidade de promover e facilitar a cooperação os Estados-Membros da Organização dos Estados Americanos (OEA) para combate-la.[47] Segundo a OEA em seu preâmbulo, a corrupção implica a legitimidade das instituições públicas, atenta contra a sociedade, a ordem e a moral, bem como contra o desenvolvimento integral dos povos, provocam distorções econômicas, vícios na gestão pública, a deterioração da moral social, cria instrumentos que servem para o crime organizado, além de ameaçar e corroer as atividades comerciais e financeiras legitimas.[48]
A Convenção no Brasil foi aprovada pelo decreto legislativo nº 152, de 25 de junho de 2002 e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 4.410 de 7 de outubro de 2002. No Brasil a partir da ratificação de uma convenção ela é incorporada com lei ordinária assim seu cumprimento é obrigatório e válido para todos.[49] A Convenção conta com vinte e oito Estados partes e de acordo com o seu artigo XXI a convenção está aberta para à assinatura dos Estados membros da OEA.[50]
A Convenção em seu preâmbulo e artigo II tem como proposito promover e fortalecer o desenvolvimento dos mecanismos necessários para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção e promover, facilitar e regular a cooperação entre os Estados, a fim de garantir a eficácia das medidas e ações destinadas a prevenir, detectar, punir e eliminar a corrupção no exercício de funções públicas e especificamente e os atos de corrupção conexos.[51]
A Convenção Interamericana estabelece iniciativas governamentais de combate à corrupção, que podem ser divididas em ações de prevenção e ações para criminalizar o crime e certos atos de corrupção. O artigo III da Convenção Interamericano estabelece uma série de medidas preventivas que as Partes considerarão para reduzir as oportunidades de cometer atos de corrupção. Dentre essas estão por exemplo as normas de conduta para o bom desempenho das funções públicas e mecanismos para tornar efetivos, sistemas para a declaração de receitas, sistemas de recrutamento de funcionários públicos, sistemas para arrecadação e controle da renda do Estado que impeçam a prática da corrupção e sistemas para proteger funcionários públicos.[52]
A Convenção da OEA cobre o lado ativo e passivo do crime, desde a corrupção puramente doméstica até sua dimensão internacional, mas visa exclusivamente a corrupção no exercício de funções públicas. Como podemos observar, o escopo da Convenção Interamericana é amplo. No seu artigo VI identifica quais são os atos de corrupção serão aplicados a Convenção. Em seu parágrafo 1º e suas alíneas a e b aponta o suborno como um ato de corrupção.
A Convenção contém disposições sobre o desenvolvimento progressivo artigo XI que visam a futura classificação de práticas, tais como a adoção de uma determinada decisão por uma autoridade com o objetivo de obter uma vantagem indevida e o uso indevido ou exploração de bens públicos para o seu beneficiar. benefício próprio ou de um terceiro por um funcionário público artigo XI alínea b.[53]
A eficácia da ação internacional anticorrupção depende em grande parte da base jurisdicional por meio da qual as partes aplicam e fazem cumprir suas leis anticorrupção. A Convenção Interamericana busca obter a maior liberdade possível para que os Estados Partes exerçam sua jurisdição na investigação e julgamento do crime. Nesta perspectiva, prevê a territorialidade como base jurisdicional, incluindo a doutrina dos efeitos no artigo IV e a nacionalidade no artigo V § 1º e 2º, bem como demais fundamentos previstos na legislação nacional no artigo V § 4º.[54]
A jurisdição territorial existe em todos os sistemas jurídicos e é eficiente nos atos de corrupção. Por esta razão, a Convenção estendeu o alcance do princípio da territorialidade às situações em que os atos não foram praticados no território nacional, mas que, no entanto, tiveram um impacto significativo nele. A jurisdição penal baseada na nacionalidade, por sua vez, permite, em certos casos ou em circunstâncias especiais, julgar os cidadãos por crimes cometidos no exterior.[55]
O artigo V § 3º[56] estabelece uma obrigação adicional, segundo a qual cada Estado Parte adotará as medidas necessárias para estabelecer sua jurisdição em relação aos crimes para os quais foi classificado de acordo com esta Convenção, se o suspeito estiver em seu território e a referida parte não o extradita para outro país em razão da nacionalidade do suspeito.[57]
A cooperação entre os Estados é um requisito fundamental no combate às atividades criminosas e é um dos principais objetivos da Convenção da OEA e de outros acordos voltados para o combate à corrupção.[58]
A Convenção Interamericana já exige em seu preâmbulo e no artigo VII que os Estados Partes facilitem a cooperação mútua. O Artigo XIII, por sua vez, estabelece cooperação em matéria de extradição. O parágrafo 2º desta disposição estabelece a obrigação dos Estados Partes de incluir os crimes previstos na Convenção como base para a concessão da extradição em qualquer tratado de extradição que celebrem. O próximo parágrafo estabelece que a Convenção servirá de base jurídica para a extradição na ausência de contratos específicos. Além disso, o artigo 6 do mesmo artigo impõe ao Estado que se recusa a extraditar o acusado a obrigação de levá-lo à justiça.[59]
O Artigo XIV prevê a assistência mútua na obtenção de provas e a cooperação técnica mútua na prevenção, detecção, investigação e punição de infrações penais. O próximo artigo prescreve a assistência mútua no que diz respeito às medidas sobre bens decorrentes de atos de corrupção, indispensável para um combate eficaz à corrupção. O artigo XVI, também de fundamental importância, trata da cooperação em situações relacionadas ao sigilo bancário. O Artigo XVIII dispõe sobre a designação de autoridades para formular e receber solicitações de assistência e cooperação.[60]
Deve-se notar que a Convenção da OEA, como a maioria dos acordos internacionais, estabelece o cumprimento de sua legislação nacional como um limite ao compromisso dos Estados com a cooperação internacional. Os Estados podem, por exemplo, invocar suas leis de sigilo bancário como fundamento para recusar tal cooperação (Artigo XVI § 1). São limites que certamente reduzem a eficácia dos mecanismos que visam garantir a cooperação internacional.[61]
A Convenção exige, em seu artigo XV § 1º, que os Estados prestem assistência na aplicação de sanções na forma de identificação, localização, congelamento, apreensão e confisco de bens obtidos ou derivados da prática dos crimes descritos. A forma como a apreensão de bens é efetuada é deixada ao direito nacional.[62]
A Convenção da OCDE estabelece, em seu artigo 2º, a responsabilidade das pessoas jurídicas, e no artigo 3º § 1º especifica que as sanções penais aplicáveis devem ser efetivas, proporcionais e dissuasivas. A duração das penas deve ser comparável à aplicada ao suborno do funcionário público da Parte e, no caso das pessoas físicas, deve incluir a privação de liberdade por um período suficiente para permitir a assistência mútua e a extradição efetiva. O parágrafo 2° estabelece que se a responsabilidade criminal, de acordo com a ordem jurídica da Parte, não se aplicar às pessoas jurídicas, a Parte deve garantir que as pessoas jurídicas estejam sujeitas a sanções não criminais efetivas, proporcionais e dissuasivas contra o suborno de um funcionário público estrangeiro, incluindo sanções pecuniárias. O artigo 3º da mesma disposição assegura que o produto da corrupção pode ser retido e confiscado ou que são aplicáveis sanções de efeito equivalente. Finalmente, seu § 4º também prevê a aplicação de sanções civis ou administrativas adicionais a uma pessoa sancionada por suborno de funcionário público estrangeiro.[63]
O controle eficaz da corrupção transnacional requer ferramentas adequadas para investigar e processar todas as partes envolvidas em tais transações. A fim de assegurar que os Estados proporcionem capacidade institucional adequada para a vigilância e investigação de transações suscetíveis à corrupção, a Convenção prevê, em seu artigo III § 9º, a criação, manutenção e fortalecimento de órgãos de fiscalização, a fim de desenvolver mecanismos modernos prevenir, detectar, punir e erradicar práticas corruptas.[64]
O Ordenamento Jurídico Brasileiro encontra-se em conformidade com os termos da Convenção da OEA. Destaca-se a Lei de Acesso à Informação nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 e a Lei de Conflito de Interesses nº 12.813, de 16 de maio de 2013, em relação ao exercício de cargo ou vínculo empregatício no Poder Executivo Federal e entraves após a saída do cargo. O suborno de um funcionário público estrangeiro é considerado crime de acordo com o artigo 337-B do Código Penal Brasileiro. Já a Lei 12.846, de 1 de agosto de 2013 instituiu a responsabilidade estabelecida para pessoas jurídicas envolvidas em atos contra a administração pública brasileira ou estrangeira. Além disso, está em tramitação no Senado Federal proposta que prevê a criminalização do enriquecimento ilícito.[65]
Em 2019, o Comitê Interministerial de Combate à Corrupção (CICC), foi instituído pelo Decreto nº 9.755, de 11 de abril de 2019. O comitê fez um diagnóstico das principais normas e diretrizes que devem ser implementadas para que o governo federal cumpra as diretrizes nacionais e recomendações de organizações internacionais.[66]
Como resultado, o governo federal lançou o plano anticorrupção para o período de 2020 a 2025. O objetivo do plano é estruturar e implementar medidas para melhorar os mecanismos de prevenção dentro do executivo federal, a detecção e responsabilização por atos de corrupção, o avançar no cumprimento e aprimoramento das leis anticorrupção e no cumprimento das recomendações internacionais. No total, foram propostas 142 medidas. No âmbito das medidas preventivas, foram criados o Portal da Transparência e o programa Olho Vivo no Dinheiro Público para promover o controle social.[67]
4.2 CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA A CORRUPÇÃO (CONVENÇÃO DE MÉRIDA, 2003)
A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (United Nations Convention Against Corruption, UNCAC) foi promulgada em 31 de outubro de 2003 e entrou em vigor em 14 de dezembro de 2005.[68] É o único acordo internacional anticorrupção multilateral juridicamente vinculativo. Foi negociado pelos Estados Membros da Organização das Nações Unidas (ONU), adotado pela Assembleia Geral da ONU em outubro de 2003 e entrou em vigor em dezembro de 2005. O tratado reconhece a importância de medidas preventivas e punitivas, aborda a natureza corrupção transfronteiriça com disposições sobre cooperação internacional e a devolução dos rendimentos da corrupção.[69]
Espera-se que os Estados Partes que ratificaram a Convenção cooperem em questões criminais e considerem a assistência mútua em investigações e procedimentos em questões civis e administrativas relacionadas com a corrupção. A Convenção apela também à participação da sociedade civil e de organizações não governamentais nos processos de responsabilização e sublinha a importância do acesso dos cidadãos à informação.[70] No Brasil a Convenção foi aprovada por meio do decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006.[71]
A partir de 1996, a corrupção tornou-se um tema de interesse para os mais diversos países que, em nível regional, iniciaram processos de acordos de ação conjunta sobre o tema. A comunidade internacional expressou seu interesse em traçar um acordo verdadeiramente global capaz de prevenir e combater a corrupção em todas as suas formas. Assim nasceu a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.[72] (Preâmbulo)
A convenção é composta por 71 artigos, divididos em 8 capítulos e contendo 68 páginas.[73] A Convenção nos seus artigos 1, 2, 3 e 4 trata das finalidades da convenção que são promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficiente a corrupção, promover, facilitar e apoiar a cooperação internacional e a assistência técnica na prevenção e na luta contra a corrupção, incluída a recuperação de ativos, promover a integridade, a obrigação de render contas e a devida gestão dos assuntos e dos bens públicos, suas definições e traz os efeitos da corrupção por funcionário público toda pessoa que ocupe um cargo legislativo, executivo, administrativo ou judicial de um Estado Parte já designado ou empossado, permanente, ou temporário, remunerado, ou honorário, seja qual for o tempo dessa pessoa no cargo, o seu âmbito de aplicação que aplicará, de conformidade com suas disposições, à prevenção, à investigação, e à instrução judicial da corrupção e do embargo preventivo, da apreensão, do confisco e da restituição do produto de delitos identificados de acordo com a presente Convenção e a proteção da soberania os Estados Partes cumprirão suas obrigações de acordo com a presente Convenção em consonância com os princípios de igualdade soberana e integridade territorial dos Estados, assim como de não intervenção nos assuntos internos de outros Estados.[74]
Dos artigos 5 ao 14 trata das políticas e das práticas de prevenção à corrupção, a Convenção das Nações Unidas estabelece que os Estados Partes implementem políticas anticorrupção capazes que promovam a participação da sociedade e reflitam os princípios do Estado de Direito, como integridade, transparência e responsabilidade.[75]
Devem também tomar medidas para ampliar o acesso dos cidadãos às finanças públicas e estimular a participação da sociedade nesse processo, bem como tomar medidas para prevenir a lavagem de dinheiro. Por fim, ele destaca que a independência do judiciário e do Ministério Público é essencial para o combate à corrupção.[76]
A Convenção das Nações Unidas prevê medidas para prevenir a corrupção não só no setor público, mas também no setor privado. Isso inclui: desenvolver normas de auditoria e contabilidade para empresas; impor sanções civis, administrativas e criminais efetivas e de caráter inibitório para futuras ações; promover a cooperação entre a aplicação da lei e empresas privadas; prevenir conflitos de interesse; proibir a existência de dinheiro duplo nas empresas; e desencorajar a isenção de impostos ou redução de despesas consideradas suborno ou outro comportamento relacionado.[77]
Dos artigos 15 ao 42 trata da penalização e aplicação da lei, a Convenção das Nações Unidas Exorta os Estados Partes a introduzir classificações criminais em seus sistemas jurídicos, cobrindo não apenas as formas básicas de corrupção, como suborno e desvio de fundos públicos, mas também atos que contribuem para a corrupção, como obstrução da justiça, tráfico de influência e dinheiro. lavagem de corrupção. A sanção por corrupção está condicionada à existência de mecanismos que permitam ao sistema de justiça criminal levar a cabo medidas de detenção, processo, punição e reparação para o país.[78]
A Convenção instrui os Estados Partes a tratar o suborno como crime e o define como a promessa, oferta ou concessão, direta ou indireta, de vantagem injustificada a um funcionário público ou outra pessoa física ou jurídica para agir ou não agir. Exercer suas funções oficiais. Da mesma forma, quem busca ou aceita a mesma vantagem indevida comete crime de suborno.[79]
O artigo 25 estabelece a obstrução da justiça que influencia nos potenciais testemunhas que podem fornecer provas através do uso da força, ameaças ou intimidação; e interferir pelos mesmos meios no exercício das funções de funcionários ou membros do Tribunal.[80]
Dos artigos 43 ao 50 trata da cooperação internacional que enfatiza todos os aspectos da luta contra a corrupção requerem cooperação internacional, como assistência jurídica mútua na coleta e transferência de provas, em processos de extradição, bem como investigações conjuntas, rastreamento, congelamento de bens, apreensão e confisco do produto da corrupção.[81]
Os Estados Partes podem rejeitar pedidos de extradição se a perseguição for observada com base no sexo, raça, religião, nacionalidade, etnia ou convicções políticas. Em qualquer caso, embora não seja obrigatório, a Convenção recomenda consultar o país solicitante antes da rejeição, para permitir que sejam fornecidas informações adicionais que possam levar a um resultado diferente.[82]
E dos artigos 51 ao 59 trata da recuperação de ativos que é um princípio fundamental da Convenção. Os Estados Partes devem prestar-se mutuamente ampla cooperação e assistência nesta área para promover os interesses das vítimas e dos legítimos proprietários desses recursos.[83]
Os Estados Partes devem exigir que suas instituições financeiras verifiquem a identidade de seus clientes, determinar a identidade dos destinatários da conta coletiva, impor maior controle sobre as contas de funcionários públicos seniores, relatar transações suspeitas às autoridades competentes, e impedir o estabelecimento de bancos sem presença física.[84]
O artigo 53 estabelece sobre a recuperação direta que tem o foco na possibilidade de os Estados Partes terem um regime que permite a outro Estado Parte iniciar processos civis para recuperar ativos ou intervir ou agir no processo interno para fazer cumprir seu pedido de indenização. Dessa forma, os Estados Partes podem iniciar ações civis nos tribunais de outra parte para estabelecer o direito à propriedade dos bens adquiridos por meio de suborno. E os tribunais devem ser capazes de ordenar que os infratores por suborno compensem outro Estado parte e reconhecer, em ordens de confisco, o pedido de outra parte como o legítimo proprietário da propriedade. A vantagem do processo civil é útil quando o processo penal não é possível, uma vez que a morte ou a ausência do suspeito permite estabelecer a culpa com base no direito civil, com procedimentos processuais diversos.[85]
A United Nations Office on Drungs na Crime (UNODC) como como guardião da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, o UNODC atua para promover a ratificação da Convenção, fornecer assistência técnica, apoiar a realização de conferências dos Estados Partes, promover a implementação efetiva e eficiente da Convenção, ajudar os Estados Partes a respeitar a convenção e facilitar a sua ratificação universal.[86]
Por iniciativa do UNODC, em novembro de 2009, mais de 1.000 delegados de 125 países se reuniram em Doha, no Catar, para revisar a implementação da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. A principal conquista foi a criação de um mecanismo para monitorar a implementação da convenção. Pelo acordo, todos os estados serão monitorados a cada cinco anos para avaliar como estão cumprindo suas obrigações. Essa avaliação é feita por meio de um software, que inclui um checklist sobre a aplicação da convenção. Os resultados dessas avaliações, com base em processos de autoavaliação e visitas de especialistas internacionais, serão coletados nos relatórios de avaliação dos países. Em outras palavras, de agora em diante, os estados serão julgados pelo que estão realmente fazendo contra a corrupção e não apenas por suas promessas. Além disso, essa avaliação mostrará as lacunas existentes em cada país e, portanto, norteará a atuação do UNODC em termos de cooperação técnica.[87]
