Notadamente, o tráfico de drogas é um dos crimes mais comentados de toda legislação brasileira. Equiparado a crime hediondo, está preceituado na Constituição Federal como crime inafiançável, não sendo passível também de concessão de graça ou indulto, in verbis:
Art. 5 ª, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Nesse viés, embora a conduta não esteja prevista no Código Penal, se encontra tipificada em uma lei específica, a Lei nº 11.343 que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad, sendo a pauta tratada como questão de saúde pública.
O ato da prática de qualquer das condutas contidas no artigo 33 da referida lei pode sujeitar o indivíduo a penas que variam entra 5 e 15 anos, sem contar que, tradicionalmente, devido ao uso do tráfico como atividade habitual, os juízes não concedem liberdade durante o julgamento e condenam a penas que tendem a ser cumpridas inicialmente em regime fechado.
Nesse sentido, além de ter uma pena relativamente alta, os 18 verbos contidos no artigo 33 da lei de drogas praticamente impedem que qualquer conduta ligada ao manuseio de entorpecentes não esteja tipificada como crime, sendo individual ou coletivamente.
Destarte, existe uma situação que não está prevista como crime, o ato do uso pessoal de entorpecentes, pois, como foi citado, a lei que trata da problemática nasceu com intuito de batalhar contra um problema de saúde pública, sendo o uso de drogas enxergado exatamente dessa forma.
Sendo assim, o fato do indivíduo, isoladamente, fazer uso de substâncias psicoativas ilícitas não é considerado crime, pois a lei nº 11.343 no seu artigo 28 diz que:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Não se configura crime uma vez que art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal afirma que crime é infração penal a que a lei comine pena de reclusão ou de detenção. Sendo a conduta do artigo 28 considerada majoritariamente na doutrina como infração “sui generis”.
Dessa forma, nada obstante o uso de entorpecentes não seja tipificado como conduta antijurídica, há represália estatal, no sentido não somente de advertir, como também de impor medidas sócio educativas que têm como intuito alertar e evitar a propagação do uso e consequentemente das vendas de drogas.
Embora o texto legal traga ideia de penalização, já foi discutido e agora consolidado o entendimento de que a reiteração na prática do uso de drogas não gera reincidência, pois, apenas fato definido como crime tem poder para acarretá-la, sendo consequência para prática de novo ilícito. É o que diz:
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu que viola o princípio da proporcionalidade que se considere condenação anterior pelo delito de “porte de drogas para consumo pessoal” (art. 28 da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas), para fins de reincidência.
De todo modo, para que haja a caracterização do artigo 28 da lei de combate as drogas, e consequentemente a descaracterização do tráfico de drogas, o que acarreta na inaplicação da penalização correspondente, é mister que o porte ou posse sejam para uso estritamente pessoal.
Sendo assim, em tese, se o indivíduo carrega consigo substâncias psicoativas de caráter ilícito com intuito de utilizar em grupo (duas ou mais pessoas), repassando para outra pessoa, ainda que de forma gratuita, estaria incorrendo nas penas do artigo 33.
Logicamente, o rigor para punição de quem faz uso, ainda que não seja de forma isolada, não é o mesmo para aquele que adota a mercantilização como meio de trabalho habitual, nisso, atualmente os tribunais, nessa situação, estão admitindo o privilégio constante no parágrafo 4º do artigo 33:
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Conquanto, para que goze do privilégio constante no parágrafo supra descrito, far-se-á necessário a comprovação de que o indivíduo não se dedique a atividade comum da traficância, ou seja, mercantilização da droga, como também que seja primário e não integre organização criminosa.
Rogério Sanches Cunha compreende que seja necessário o preenchimento de todos os requisitos, quando diz que “os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles, inviável a benesse legal”. Registra-se o que se entendeu no julgamento do Habeas Corpus 447.020/SP:
“Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem destacaram, expressamente, que o paciente possui maus antecedentes.” (AgRg no HC 477.020/SP, j. 16/05/2019)
Dessa forma, conclui-se que o uso de drogas por si só não é crime. No entanto, até mesmo seu uso, em situações específicas, poderá resultar na responsabilização criminal do agente, principalmente se a situação fática em que se encontrava possuir características que são costumeiras da atividade criminosa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Acesso em 06/02/2023. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
BRASIL. Lei Ordinária nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Acesso em 06/02/2023. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm
CUNHA. ROGERIO SANCHES. Teses do STJ sobre a Lei de Drogas – I (2ª parte). Acesso em 05/02/2023 Disponível em: https://meusitejuridico.jusbrasil.com.br/artigos/723186564/teses-do-stj-sobre-a-lei-de-drogas-i-2-parte7
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ – Agravo Regimental no Habeas Corpus: AgRg no HC477.020/SP, j. 16/05/2019
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RHC 178512 AGR/SP, 0103280-66.2019.3.00.0000, Relator: Ministro Edson Fachin, maioria, data de julgamento: 22/3/2022, data de publicação: 20/6/2022.
