Aborto humanitário e colisão dos direitos fundamentais: análise de caso envolvendo estupro de menor.

1. Direitos Fundamentais/Individuais e suas colisões

1.1 Conceito de Direitos Fundamentais

Segundo Alexandre de Moraes, jurista, magistrado e atual ministro do Supremo Tribunal Federal, direitos e garantias fundamentais podem ser entendidos como:

“O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana”.1

Os direitos e garantias fundamentais são direitos previstos na Constituição Federal e inerentes à pessoa humana. Fazem parte das cláusulas pétreas e são positivados para assegurar a dignidade da pessoa humana, sem descortinar o contexto do Estado Democrático de Direito.

Foram consolidados e formalizados ao longo do tempo e fazem parte de uma evolução histórica (historicidade). Costumam estar sempre atrelados à evolução dos Direitos Humanos, uma vez que tratam de um mesmo conteúdo apenas com uma diferença topográfica em relação à ordem nacional e internacional.

1.2 Abrangência dos Direitos Fundamentais

O art. 5º da Constituição Federal trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, espécie do gênero direitos e garantias fundamentais que podem ser encontrados no Título II.

Os direitos e garantias fundamentais estabelecidos na Constituição, estão dispostos, de modo geral, nos seguintes capítulos:

1. Direitos e deveres individuais e coletivos: art. 5º, CF;

2. Direitos sociais: art. 6º ao art. 11, CF;

3. Direitos da nacionalidade: art. 12 e art. 13, CF;

4. Direitos políticos e Partidos Políticos: art. 14 ao art. 17, CF.

Em breve diferenciação entre os direitos e as garantias fundamentais temos que as garantias fundamentais consistem em instrumentos assecuratórios dos direitos, ou seja, medidas que visam a proteção desses direitos. Nesse entendimento, segundo Pedro Lenza (2006, p. 527)

“os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício de tais direitos”.

1.3 Direitos Individuais

Os direitos individuais (artigo 5º, CF) representam uma abstenção do Estado, de maneira que ele não possa atingir a esfera do indivíduo. Nesse sentido, entende-se que os direitos individuais são limitações impostas pela soberania popular aos poderes constituídos, para resguardar direitos indispensáveis à dignidade da pessoa humana.

Estão fundamentados na Constituição Federal de 1988, no Art. 5º, possuindo aplicação direta e imediata. Nesse sentido:

Art. 5º CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

Conforme redação acima, o artigo 5º da Constituição Federal visa resguardar expressamente os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Nesse sentido, o direito à vida constitui essencial e instrumental em relação aos demais direitos, pois sem vida não se falaria na tutela dos demais direitos. O direito à vida não se limita apenas ao direito de existir, mas de existir de uma maneira digna, abrangendo, por exemplo, a integridade física e moral, sendo proibido qualquer tipo de pena cruel e também qualquer tipo de tortura ou tratamento desumano ou degradante.

Importante frisar que a proibição da tortura, como corolário do direito à vida, tem sua previsão expressa até mesmo por conta dos antecedentes históricos nacionais de cunho autoritário e ofensivo à pessoa humana, qual seja, a prática de regimes ditatoriais.

Assim, vale citar o que dispõe o inciso III do artigo 5º da CF:

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

No que toca ao direito à liberdade, aquele umbilicalmente ligado à essência do ser humano, eis que o homem por si mesmo é livre, a liberdade nasce juntamente com ele. A constituição Federal é pródiga em direitos relativos à liberdade.

Nesse sentido, podemos mencionar o direito à liberdade de expressão (“é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”), a liberdade de locomoção (“é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”), a liberdade religiosa (“é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”), a liberdade de reunião e associação, entre outros.

Em relação à igualdade ou isonomia, trata-se de um dos alicerces basilares do Estado de Direito e da construção de uma justiça individual e social. A partir da isonomia estruturam-se não apenas normas que visam a sua garantia, mas também a sua efetivação diante das desigualdades contextuais. Este direito impede qualquer tipo de distinção ou discriminação, que considerem a nacionalidade, cor, raça, crença, convicção política, filosófica ou qualquer outra, dando azo ao que preconiza o artigo 3º, IV, CF:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

E em complemento, o artigo 5º, I:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

No que toca à segurança, cuja expressão representa um conteúdo mais abrangente do que aquele adotado popularmente, abrange contornos diversos conforme a área do direito e significa um conjunto de ações estatais destinadas a preservar a ordem e a tranquilidade das pessoas mediante o aspecto preventivo e mediante o aspecto repressivo de condutas ilícitas.

Também diz respeito à proteção dos indivíduos em face ao poder punitivo do Estado. É do referido preceito constitucional que se extrai o princípio do devido processo legal, uma garantia constitucional ampla, que confere a todo indivíduo, o direito fundamental a um processo justo, devido. Nesse sentido dispõe os incisos XXXIX e XLII do artigo 5º da CF:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Por derradeiro, mas não menos importante, encontra-se o direito à propriedade, que também é garantido a todos os indivíduos, não de forma absoluta, mas sim relativa, eis que a propriedade deverá atender a sua função social e sofre algumas mitigações constitucionalmente justificáveis, tais como a desapropriação e a requisição administrativa.

Nesse sentido dispõe os incisos XXII e XXIII do artigo 5º da CF:

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social.

1.4 Colisões dos Direitos Fundamentais

A colisão dos direitos fundamentais ganha cada vez mais relevância, sobretudo no contexto de intolerância social e de proteção e defesa da dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais muitas vezes podem colidir entre si, trazendo à lume um importante debate doutrinário acerca do sopesamento desses direitos e da sua força no ordenamento jurídico.

Considerando-se a supremacia do interesse púbico sobre o privado, a colisão entre os direitos fundamentais individuais e os interesses do Estado na sua finalidade primária (interesse público) a eventual colisão entre os interesses, embora possível, se faz mais rara, diante dos interesses envolvidos. Todavia, entre os particulares em geral na qualidade de titulares de direitos, a colisão muitas vezes é inevitável e se faz presente no dia-a-dia.

Segundo Virgílio Afonso da Silva, o que gera a colisão é uma disparidade na solução entre normas de direitos fundamentais. A existência e a frequência de colisões dependem diretamente da forma de se definir o suporte fático dos direitos fundamentais e da relação existente entre direitos e restrições, quanto mais ampla for a definição do âmbito de proteção e do suporte fático dos direitos fundamentais, maior será a probabilidade de que o exercício desses direitos suscite uma situação de tensão e de colisão. 2

A colisão dos direitos fundamentais nas relações privadas pode ocorrer de diversas maneiras. Paulo Lôbo elencou três problemas que são considerados como mais relevantes: 3

• Primeiro problema: A aplicabilidade direta dos princípios e direitos fundamentais pode ocorrer quando não houver desigualdade de poderes entre os particulares, ou apenas quando despontar um poder privado hegemônico? O entendimento correto é que não se pode adotar uma restrição que a Constituição Federal não faz.

• Segundo problema: Quais os critérios para afastar a incidência dos princípios? Infelizmente não podemos considerar a existência de um padrão satisfatório, o que leva à crítica do eventual componente arbitrário do julgador.

• Terceiro problema: Há hierarquia entre princípios, de modo a se estabelecer prima facie qual princípio prevalecerá na hipótese de colisão? O entendimento dominante na doutrina brasileira é de que não há hierarquia normativa entre os princípios, notadamente quando o confronto se der com os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade.

Identifica-se a existência de uma espécie de hierarquia axiológica, quando se leva em conta o caso concreto. O conteúdo de cada princípio emerge caso a caso, daí a importância do intérprete em aplicar a justiça ao caso concreto, não havendo prevalência de qualquer princípio sobre outro, prima facie.

Neste entendimento, a colisão nos leva a ponderação do caso concreto, sendo possível a flexibilização dos princípios, que são capazes de se adaptar ao direito de acordo com a evolução dos valores da sociedade. Trata-se, portanto, de uma análise identificada em determinado espaço e tempo.

De acordo com o momento histórico, os princípios vão se adaptando e passam por um processo constante de transformação, não sendo comprometida a estabilidade jurídica, uma vez que todo esse processo evita que as regras jurídicas se tornem ultrapassadas e passem a atender aos novos valores sociais, dando vida a norma jurídico constitucional, em clara reprodução daquilo que Hesse preconizava como “força normativa da Constituição”.

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2 Princípio da Proporcionalidade

2.1 Conceito e aplicação

O Princípio da proporcionalidade adveio com a nova ordem constitucional em 1988, quando a Constituição Federal buscou o enfoque no ser humano, estabelecendo um Estado de Direito e utilizando os direitos fundamentais como ponto de partida para a criação, interpretação e aplicação do direito.

A utilização deste princípio é de extrema necessidade e importância, eis que constituem fonte de solução para as colisões entre os princípios fundamentais diante de um caso concreto. Nesse sentido, trata-se de um importante instrumento para a manutenção da unidade axiológica da Constituição e para que o fundamento de validade da mesma seja mantido, através da sua capacidade de sopesar princípios e valores, com o objetivo de encontrar uma solução para cada caso concreto.

Robert Alexy classificou as normas como gênero dos quais os princípios e as regras são as espécies. As regras estão relacionadas ao problema da validade, à medida que os princípios, além da validade, estão ligados à questão da importância ou valor.4

Os princípios têm como conteúdo valores, devendo ser aplicados de acordo com o caso concreto. Segundo Robert Alexy, os princípios são "mandamentos de otimização", ou seja, normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. 5

Portanto, conforme dito anteriormente, ao utilizar o princípio da proporcionalidade, o intérprete terá uma eficiente ferramenta jurídica para enfrentar colisões e certos impasses. Na definição de Glauco Barreira Magalhães Filho,

É o princípio dos princípios, pois somente através dele os outros encontram a sua condição de aplicabilidade e eficácia, na medida em que constitui a unidade e a coerência da constituição mediante a exigência de ponderação axiológica em cada caso concreto. 6

Suzana de Toledo Barros explica que,

O princípio da proporcionalidade é composto por três subprincípios, os quais, em conjunto dão-lhe a densidade indispensável para alcançar a funcionalidade pretendida pelos operadores do direito. São eles: o princípio da adequação, o princípio da exigibilidade ou necessidade e o princípio da proporcionalidade propriamente dito.7

O sopesamento ou ponderação é a principal forma de solucionar colisões, os defensores do sopesamento afirmam que ele amplia as possibilidades racionais da argumentação jurídica, não sendo possível imaginar qualquer forma de interpretação e aplicação que exclua a subjetividade do intérprete e do aplicador.

Virgílio Afonso da Silva afirma que o sopesamento, enquanto procedimento de interpretação e aplicação do direito, é baseado em precedências condicionadas: dizer que um determinado direito fundamental prevalece sobre outro em um determinado caso concreto é algo que exige fundamentação detalhada.8

2.2 Análise dos postulados: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito

A proporcionalidade permite verificar se o meio utilizado para alcançar determinado fim é adequado e satisfatório ou se é excessivo com relação ao que se almeja. O princípio permite mais facilidade e clareza na análise do caso concreto e na aplicação do direito em si ao mesmo. E confere ao Poder Judiciário mais liberdade em suas decisões, sem a rigidez e permitindo atualização da norma para o caso concreto conferindo a máxima efetividade na norma constitucional e se aproximando da justiça para o caso concreto.

É inegável que certo subjetivismo não esteja ligado ao princípio da proporcionalidade, uma vez que permite ao judiciário diferentes formas de interpretação, argumentação, fundamentação e aplicação do direito na ponderação de princípios, visando a proteção dos direitos fundamentais com a máxima otimização dos valores e dos ideais de justiça.

A fim de tornar este princípio o mais objetivo possível, foram criados três parâmetros de análise ou subprincípios: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

Adequação significa dizer que um princípio deve ser aplicado a uma determinada situação quando o mesmo for adequado para ela. A adequação não se atém à esfera abstrata da norma, leva em conta a realidade dos fatos, dessa maneira otimiza a consolidação dos valores e ideais permitindo certa flexibilidade na aplicação da norma ao caso concreto. Assim o ordenamento torna-se mais maleável ao momento histórico e leva em conta a evolução dos valores da sociedade.

Humberto Ávila distingue três critérios de avaliação da adequação, o quantitativo (intensidade), qualitativo (qualidade) e probabilístico (certeza). Ou seja, um meio pode promover mais, igual ou menos um fim que outro meio; melhor, pior ou igual que outro meio; e com menos, igual ou mais certeza que outro meio. 9

Avaliar e definir um meio através desses três critérios de avaliação não é trabalho fácil, porém traz ao legislador a possibilidade de diversas combinações, fazendo-lhe chegar a uma decisão adequada ao caso concreto.

Nesse sentido, Humberto Ávila também afirmou que nem sempre o meio que é o mais intenso, melhor e seguro na adequação será o que melhor preencherá os demais quesitos necessários da proporcionalidade, na adequação deverão ser examinados ainda a abstração/concretude, generalidade/particularidade e antecedência/posteridade de cada caso. 10

Abstração e concretude ligam se a ideia de verificar se de fato o meio coopera com a realização do fim. No que tange a generalidade e à particularidade, verifica-se o meio escolhido para promover o fim é adequado para a maioria dos casos, ainda que em um grupo específico de indivíduos o resultado não seja alcançado. Sobre a antecedência e posteridade, leva-se em conta o momento de adoção de determinado meio, não importando se em momentos posteriores esse meio seja considerado ineficaz.

Sendo assim, caberá ao Judiciário a análise das circunstâncias existentes no momento da escolha do meio adequado e a verificação da capacidade de promoção do fim pela medida adotada. Obviamente o Judiciário deverá atuar dentro dos limites do princípio da separação e autonomia dos Poderes, que impõe um mínimo de liberdade de decisão e escolha para cada poder.

Na ótica do subprincípio da necessidade, o Judiciário verifica a existência ou não de algum outro meio que atinja o mesmo fim, porém de maneira menos restritiva e danosa quando levados em conta os direitos fundamentais.

Adota-se a medida menos lesiva ao interesse do indivíduo para que se chegue a um determinado fim. Significa que o Judiciário poderá, portanto, descartar um meio que se mostre desnecessário em razão da existência de outro meio mais adequado e menos restritivo de direitos, não esquecendo de também considerar o fator temporal, ou seja, se uma medida de mesma natureza e extensão pode ser eficaz restringindo certo direito por menos tempo, esta deverá ser a escolhida.

Por fim a proporcionalidade em sentido estrito faz a ponderação dos interesses, ou seja, segundo afirma Barroso, a ideia de proporcionalidade em sentido estrito, consistente na ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se a medida é legítima. Nesse sentido verifica-se quando as vantagens promovidas superam as desvantagens que provoca. 11

A ideia de ponderação de interesses traz ao Judiciário a possibilidade de solucionar os conflitos existentes entre as normas e princípios, verificando os meios adequados para caso concreto e assim constituindo-se em um eficiente mecanismo de legitimação das decisões judiciais.

A avaliação das vantagens e desvantagens dependerão de uma análise de finalidades a ser realizada pelo intérprete, que poderá, com base no contexto histórico, econômico, cultural, social verificar se o dano causado pela restrição é compensado pela vantagem da finalidade do que se deseja alcançar.

Na mesma linha Barroso (2010, p. 235) explica que o subprincípio:

“cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos”.

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3 Análise do caso concreto: abuso sexual de criança e violações aos direitos fundamentais na ótica da proporcionalidade

3.1 Introdução

Recentemente nos deparamos com o triste episódio onde uma criança de 10 anos engravidou depois de reiteradas práticas de abuso sexual, que implicariam, juridicamente em ato de estupro. O suposto crime teria ocorrido em São Mateus, no Norte do Espírito Santo, sendo o principal suspeito do crime, o tio da vítima, que foi preso após confessar informalmente o ato de abuso. 12

A menina foi atendida no Hospital Estadual Roberto Silvares acompanhada de um familiar, informando ter sido vítima de estupro e estar grávida. De acordo com a Polícia Militar, a menina contou que o abuso teria se perpetrado de forma permanente, desde os seus seis anos de idade e que não denunciou anteriormente por medo das ameaças. A gravidez, de aproximadamente três meses, foi confirmada por um exame de sangue. 13

Segundo previsto no Código Penal Brasileiro de 1940, o aborto é permitido em três situações específicas. É o teor do artigo 128 do Estatuto Penal:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (grifo e negrito nosso)

O direito pátrio admite o aborto numa terceira hipótese, qual seja, se houver anencefalia fetal, ou seja, em razão de feto anencéfalo, diante das evidentes circunstâncias da inviabilidade da vida.

Assim, no julgamento da ADPF 54, decidiu o Supremo Tribunal Federal14:

FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.

Oportuno afirmar que, segundo Moraes (2008, p. 50) nos casos de gravidez decorrente de estupro, o procedimento deve ser feito até a 22ª semana de gravidez ou o feto pesando até 500 gramas. 15

Após decisão judicial que autorizou o aborto, a criança chegou a ser internada no Hospital Universitário Cassiano Antonio Moraes - Hucam, em Vitória, mas a equipe médica do Programa de Atendimento as Vítimas de Violência Sexual, se recusou a realizar o procedimento alegando que o feto já estava pesando mais do que o aceitável para se realizar o procedimento e então haveria riscos à saúde da mãe. A equipe médica também afirmou que eles não eram dotados de capacidade técnica para fazer o procedimento. 16

Diante desta situação, a menina precisou se locomover para Recife, capital pernambucana, onde o procedimento de interrupção da gravidez foi realizado no Centro Integrado de Saúde Amaury de Medeiros - Cisam. 17

O caso ganhou bastante repercussão através da sua divulgação pela mídia e pelas redes sociais. A partir desta divulgação, terceiros, totalmente alheios ao caso, manifestaram sua opinião sobre a situação, protestando pela ofensa à criança, afirmando que se tratava de pessoa homicida, que estaria matando o seu filho, desconsiderando qualquer nuance sob o olhar da menina, ainda criança, vítima de aborto pelo próprio tio.

3.2 Nuances da proporcionalidade

Alguns episódios decorrentes das manifestações merecem destaque, diante da gravidade das violações aos direitos fundamentais. Vejamos.

3.2.1 Violação do domicílio

O Ministério Público do Espírito Santo iniciou uma ação civil pública contra Pedro Teodoro dos Santos, filiado ao PSL, que teria invadido a casa da menina de 10 anos e divulgado o nome da vítima nas redes sociais. Segundo o Ministério Público, Pedro Teodoro dos Santos teve acesso ilegal aos dados da menina, presentes no processo que corre em segredo de justiça.

Em conjunto com outras pessoas ele participou de uma manifestação em frente à casa da vítima e inclusive, invadiu a residência sem que tivesse permissão para tanto. Uma vez dentro da casa, promoveu o que se pode chamar de “terror psicológico”’ sobre a responsável pela criança de 10 anos, no intuito de fazer com que ela mudasse a decisão quanto à interrupção da gravidez.

Segundo previsto na Constituição Federal, Artigo 5º Inciso XI:

A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Nesse entendimento, a violação de domicílio é ilegal, salvo as exceções específicas que não se aplicam a este caso. Para os que violam a norma da inviolabilidade, as sanções estão definidas no Código Penal.

Nesse diapasão entram em rota de colisão o direito à privacidade da criança (mãe) e a liberdade de expressão daqueles que são contrários ao aborto nessas circunstâncias, como seria o caso do senhor Pedro Teodoro dos Santos.

Entendemos que ocorreu violação à privacidade, passível inclusive de indenização por danos morais, nos termos da legislação civil. Assim, nesse caso, no sopesamento dos direitos em conflito, prevaleceria o direito à privacidade, decorrente da proteção ao domicílio.

3.2.2 Violação da intimidade e imagem

Ao ter os seus dados divulgados pela extremista Sara Fernanda Giromini, a criança teve o seu direito fundamental de preservação à integridade moral e a preservação de sua imagem, violados. 18

Segundo previsto na CF, Artigo 5º Inciso X:

são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Nesse sentido, também dispõe o Artigo 17 da Lei Nº 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências:

O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Nesse sentido, entraram em colisão os direitos de liberdade de manifestação do pensamento (artigo 5º, IV – “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”) e a liberdade de expressão (artigo 5º, IX – “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”) exercidos pela jornalista Sara Fernanda Giromini, em face ao direito a intimidade e privacidade da criança, mãe e vítima de abuso sexual reiterado, o que, diante das circunstancias do caso concreto, e no cotejo dos direitos envolvidos, entendemos pelo reconhecimento e prevalência do segundo direito em face do primeiro, ou seja, a jornalista teria abusado do seu direito, invadindo a esfera da vítima do abuso, o que também merece reparos na ótica civil indenizatória, podendo ter reflexos até mesmo na seara criminal, caso devidamente apurados os fatos em face dos tipos penais.

3.2.3 Aborto humanitário

Essa discussão, que constitui o cerne do presente trabalho, está centrada na Constituição Federal, que prevê no caput do seu artigo 5º o direito à vida a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil.

A Carta Magna consagra a inviolabilidade do direito à vida e, onde todo aquele que reside no país, tem o direito resguardado quando já considerado um ser com vida.

Art. 5º da CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

O ordenamento jurídico brasileiro previu no Código Penal, Decreto-Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940, do artigo 124 ao 128, as condutas típicas do crime de aborto que estão localizados na Parte Especial do código, no Capítulo que aborda sobre os Crimes Contra a Vida:

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento:

Art. 124: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque. Pena - detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro:

Art. 125: Provocar aborto, sem o consentimento da gestante. Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126: Provocar aborto com o consentimento da gestante. Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Forma qualificada

Art. 127: As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Da mesma maneira o Código Penal dispõe sobre as situações nas quais não se pune o aborto praticado pelo médico:

O aborto terapêutico, conhecido também como aborto necessário, é a interrupção da gravidez por meio de recomendação médica, empregado para salvar a vida da gestante ou para afastá-la de mal sério e iminente em decorrência de gravidez anormal, uma hipótese específica de estado de necessidade, conforme o artigo 128, inciso I do Código Penal Brasileiro, que dispõe:

I – Se não há outro meio de salvar a vida da gestante.

Aborto sentimental, conhecido também como aborto humanitário ou aborto ético, é a permissão legal para interromper a gravidez quando a mulher foi vítima de estupro, o legislador optou em proteger a vida da mãe, que foi vítima de um crime hediondo, conforme o artigo 128, inciso II do Código Penal Brasileiro, que dispõe:

II – Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante, ou quando incapaz, de seu representante legal.

O aborto também assume permissão quando se constata anencefalia fetal. Nesse caso, não há perspectiva de vida pelo feto, razão pela qual não teria sentido obrigar a gestante a conduzir uma gestação que somente lhe causaria dor e tristeza, em detrimento à sua dignidade.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 54/DF, manifestou-se sobre a possibilidade de aborto nestes casos, não constituindo a interrupção dessa gravidez fato típico. A ação relatada pelo ministro Marco Aurélio Mello, proposta em 2004 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, foi julgada apenas oito anos depois, numa votação que ocorreu durante os dias 11 e 12 de abril de 2012. A decisão do STF não descriminalizou o aborto e não criou nenhuma exceção ao ato criminoso previsto no Código Penal Brasileiro, a ADPF 54 decidiu, porém, que não deve ser considerado como aborto a interrupção terapêutica induzida da gravidez de um feto anencéfalo.

No nosso ordenamento jurídico, em se tratando de colisão de direitos fundamentais, é comum que o Poder Judiciário se faça protagonista e exerça o seu papel realizando as devidas ponderações no caso concreto. No caso em questão temos o olhar centralizado no Poder Legislativo, uma vez que, o princípio da proporcionalidade foi utilizado com as análises das características de: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito quando da elaboração do Código Penal de 1940.

No caso em questão temos a colisão de dois direitos fundamentais, o primeiro, o direito à dignidade sexual da criança de 10 anos que foi estuprada e optou por realizar um procedimento de aborto e o segundo diz respeito ao direito à vida do nascituro. Quando se fala em aborto, inevitavelmente se discute o direito à vida, este assunto exige muita sensibilidade crítica, uma vez que ao se discutir o direito à vida do nascituro outros direitos colidem diretamente com este.

A violência sexual, em muitos casos silenciada, devasta infâncias, atentando ao direito de se viver uma vida livre de violências e outras violações de direitos fundamentais. Casos como este, geram consequências que impactam negativamente a vida destas crianças por muitos anos, impedindo o pleno desenvolvimento de seu potencial enquanto seres humanos.

No caso em questão, frente a esta colisão do direito à dignidade sexual da criança que foi estuprada e o direito à vida do nascituro, ao realizar-se o sopesamento e as devidas ponderações, prevalece o direito à dignidade sexual da mãe, que optou por realizar um procedimento permitido e amparado por lei e que, agora, mereceria um tratamento adequado de sua saúde pelo Estado.

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4. Conclusão

A preocupação com a efetividade dos Direitos Fundamentais é tema incansável ao estudo e do operador do Direito. Entretanto, muitas vezes, na sua aplicabilidade surge o problema da colisão dos Direitos e nos encontramos diante de um dilema a ser solucionado pelo aplicador e intérprete da norma.

Ocorre que essa solução não se dá ao alvedrio do intérprete. É preciso que fundamente a interpretação em princípios ou balizas de conformação de interpretação. Nesse artigo, buscamos aproximar algumas hipóteses de conflitos que surgiram em decorrência de um fato certo e determinado, um acontecimento social, qual seja, a ocorrência de um suposto estupro de uma menina de 10 anos de idade, provavelmente praticado pelo seu tio, o que por si só gera muita repulsa na população em geral, mas também muita discussão acerca da análise das consequências jurídicas e as implicações das colisões dos direitos em choque.

Valemo-nos do princípio da proporcionalidade para adequar e contornar, de maneira simples, as diversas nuances decorrentes do caso em análise. A nossa perspectiva é protetiva dos direitos da mãe, menor e vítima do crime, considerando a quantidade de abusos em seus direitos até o presente momento.

A Constituição Federal não pode trazer em seu texto contradições que tragam insegurança jurídica. Em cada caso concreto caberá a devida ponderação e sopesamento, os direitos fundamentais não são absolutos. Assim, havendo conflitos, um direito sucumbirá em detrimento de outro de maior valor, cabendo ao intérprete dar a máxima efetividade às normas da Constituição Federal e aplicar o princípio da proporcionalidade a fim de que possa extrair o direito que se considere preponderante no caso.

Também fica evidenciado que o Poder Público mais atuante para dirimir as soluções casuísticas é o Judiciário, entretanto, entretanto, a solução também poderá acontecer de forma preventiva, através da via legislativa, como seria o caso da previsão de aborto autorizado quando a gravidez for decorrente de estupro, previsto no Código Penal, e que foi objeto de análise do presente estudo.

E que essas reflexões acalmem as mentes mais inquietas, principalmente oriundas dos cenários religiosos, em defesa da vida intrauterina, preconizando pelo cometimento de crime pela mãe. Embora os argumentos em favor da vida sejam sedutores, não podemos deixar que a sedução supere o Estado Democrático de Direito. E que sempre prevaleça a Lei e a Constituição.

Oxalá os Tribunais pátrios, quando instados a decidirem pelos conflitos supracitados, caminhem pelos trilhos do que aqui expusemos. E que sempre prevaleça a razoabilidade e a proporcionalidade.

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Fonte: Site do STF: Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334-. Acessado em 27/08/2020.

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SILVA, Afonso Virgílio da. Colisões de direitos fundamentais entre ordem nacional e transnacional. São Paulo Quartier Latin, 2010.

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Notas

1 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais, 2011. p. 20.

2 SILVA, Afonso Virgílio da. Colisões de direitos fundamentais entre ordem nacional e transnacional, 2010. p. 102

3 LOBÔ, Paulo. Colisão de direitos fundamentais nas relações de família. p. 289.

4 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 86-87

5 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 90

6 Magalhães Filho, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da constituição, 2004. p. 208

7 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, 2003. p. 77.

8 SILVA, Afonso Virgílio da. Colisões de direitos fundamentais entre ordem nacional e transnacional, 2010. p. 110.

9 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2012. p. 188.

10 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2012. p. 189.

11 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 2010. p. 260.

12 BREDOFW, Rosi, "Menina de 10 anos engravida depois de ser estuprada em São Mateus, no ES", G1, 08/08/2020, https://g1.globo.com/es/espiritosanto/noticia/2020/08/08/menina-de-10-anos-engravida-depois-de-ser-estuprada-em-sao-mateus-es.ghtml

13 BREDOFW, Rosi, "Menina de 10 anos engravida depois de ser estuprada em São Mateus, no ES", G1, 08/08/2020, https://g1.globo.com/es/espiritosanto/noticia/2020/08/08/menina-de-10-anos-engravida-depois-de-ser-estuprada-em-sao-mateus-es.ghtml

14 Fonte: Site do STF- https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334- acesso em 27/08/2020.

15 MORAIS, Lorena de Ribeiro, Senatus, Brasília, v. 6, n. 1, 2008, p. 50-58.

16 BREDOFW, Rosi, "Menina de 10 anos engravida depois de ser estuprada em São Mateus, no ES", G1, 08/08/2020, https://g1.globo.com/es/espiritosanto/noticia/2020/08/08/menina-de-10-anos-engravida-depois-de-ser-estuprada-em-sao-mateus-es.ghtml

17 BREDOFW, Rosi, "Menina de 10 anos engravida depois de ser estuprada em São Mateus, no ES", G1, 08/08/2020, https://g1.globo.com/es/espiritosanto/noticia/2020/08/08/menina-de-10-anos-engravida-depois-de-ser-estuprada-em-sao-mateus-es.ghtml

18 RESK, Felipe, "Para juristas Sara Giromini feriu ECA e Código Penal ao divulgar nome de criança estuprada", O Estado de S. Paulo, 17/08/2020, https://brasil.estadao.com.br/noticias/geral,para-juristas-sara-giromini-feriu-eca-e-codigo-penal-ao-divulgar-nome-de-crianca-estuprada,70003402757