Efetividade da ação civil pública por improbidade administrativa por dano ao erário pelo desmembramento do litisconsórcio passivo como garantia do acesso à justiça

SUMÁRIO: Ação Coletiva e seu Objeto;  O devido processo legal;  Da legitimidade da Ação Coletiva; A Ação Civil Pública e a formação do litisconsórcio passivo multitudinário facultativo. Desmembramento da ação civil pública como fator da aplicação do princípio da duração razoável do processo. Conclusão.

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Ação Coletiva e seu objeto

A tutela coletiva de direitos ganhou contornos destacados com o novo CPC e diante daquilo que se busca tutelar por meio de seu instrumento de controle e de transformação. Essa situação traz a necessidade de se compreender melhor os direitos e interesses discutidos por meio das ações coletivas, visando com isso acompanhar as vicissitudes sociais e econômicas.

O processo, que até então era eminentemente individualista, começou a conceber repercussões sociais e transindividuais decorrentes de seus resultados e essas repercussões foram necessárias para a absorção da nova realidade emergente, a da tutela da coletividade.

De início, é necessário definir os direitos difusos, coletivos e individual homogêneo e ainda, é preferível fazer um introito sobre os direitos e interesses e neste segundo aspecto aferir os interesses públicos, tal como se pretende neste escrito.

A maioria dos juristas utilizam a expressão “interesses”, pois a expressão “direitos” leva a uma qualificação individualista em detrimento de imputar uma titularidade individual e exclusiva a certas aspirações pertinentes a todo corpo social ou parcela deles (critério subjetivo) e em razão do caráter extrapatrimonial das pretensões metaindividuais na medida em que não são economicamente apropriáveis por ninguém individualmente[1].

Já a expressão “direitos” é atrelada com o direito subjetivo, assim não se trata de tutela de interesses e sim de direitos subjetivos coletivos, cujos titulares seriam aqueles elencados no art. 81, parágrafo único, do código de defesa do consumidor[2].

Essas considerações levam a crer que, p.e. não existe mandado de segurança para tutela dos interesses, mas tão somente dos direitos[3]. Veja que, mesmo na nova Lei do Mandado de Segurança n. 12.016/2009, a expressão utilizada é “direitos”.

O que se tem é que os termos “interesses” e “direitos” não podem sucumbir a pretensão almejada pelo jurisdicionado, mesmo diante da Lei n. 8.078/90 percebe-se que ambas as expressões foram utilizadas indistintamente e que desta forma, a tutela ao bem da vida e sua concretização torna-se algo mais importante a ser perseguido do que deixar que a lesão ou perigo de lesão a uma pretensão prevalecer sobre o seio da pacificação social[4].

Pois bem, dadas as considerações iniciais, passa-se a analisar o cotejo de cada um dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individual homogêneo.

Os interesses ou direitos difusos são aqueles em que existe a indeterminação dos titulares e da inexistência entre eles da relação jurídica base no aspecto subjetivo e pela indivisibilidade do bem no aspecto objetivo.

Os interesses ou direitos coletivos foram conceituados como os transindividuais[5] de natureza indivisível de seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Essa relação jurídica deve ser preexistente à lesão ou ameaça de lesão do interesse ou direito do grupo, categoria ou classe de pessoas[6].

Os interesses ou direitos individuais homogêneos decorre circunstancialmente da relação jurídica não preexistente, pelo contrário, a relação se estabelece diante da lesão ou ameaça à lesão infligidas por um evento que os atinja homogeneamente[7].

Cumpre esclarecer que os interesses individuais homogêneos como os difusos originam-se de circunstâncias de fatos comuns; entretanto, são indetermináveis os sujeitos na tutela difusa, enquanto que, na tutela dos interesses ou direitos individuais homogêneos são determináveis ou determinados os titulares e o objeto da pretensão é divisível (isto é, o dano ou a responsabilidade se caracterizam por sua extensão divisível ou individualmente variável entre os integrantes do grupo)[8].

Outra(s) característica(s) da tutela individual homogênea é a homogeneidade e a origem comum. Sobre a origem comum pode ser de fato ou de direito e a expressão não significa necessariamente uma unidade factual ou temporal[9].

Já a homogeneidade, como bem aponta Kazuo Watanabe é pouco mencionada, pois se chega a pensar que a expressão significa a própria origem comum, contudo a Ada Pellegrini Grinover, apontava que se a origem comum for remota, pode não ser suficiente para caracterizar a homogeneidade quando as situações de fato ou de direito sobre as características pessoais de cada um, p.e. produto nocivo à saúde que foi consumido por alguém que independentemente da utilização do produto lhe causaria danos físico ou se fez o uso inadequado.

A origem comum no caso seria a “colocação de produto nocivo no mercado” e a homogeneidade seria aferida com a situação subjetiva do tutelado, contudo em razão da tutela que envolve os interesses ou direitos metaindividuais, é preferível adotar o mesmo critério das class actions do sistema norte- americano, assim teremos a prevalência da dimensão coletiva sobre a individual, e que, portanto, a homogeneidade estaria atrelada mais a um critério objetivo do que subjetivo.

A expressão metaindividual ou transindividual também são expressões, que embora em suas terminologias tenham raízes diversas, representam pelos autores de forma indistinta os interesses de grupos ou coletivos em sentido lato, mas que tais interesses não chegam a constituir um interesse público[10].

Elton Venturi aponta que direitos “meta-individuais” tratam tanto do direito difuso, coletivo e individual homogêneo.

Ultrapassados esses conceitos, pode-se analisar o emprego das expressões “tutela coletiva de direitos” e “tutela de direitos coletivos”.

Como aponta Zavascki “uma das principais causas, senão a principal, dos equívocos nesse novo domínio processual foi a de confundir direito coletivo com defesa de coletiva de direitos, que trouxe a conseqüência, a toda evidência distorcida, de se imagina possível conferir aos direitos subjetivos individuais, quando tutelados coletivamente, o mesmo tratamento que se dá aos direitos de natureza transindividual.”

Nesta esteira, a defesa de direitos coletivos são os direitos subjetivamente indeterminados e materialmente indivisíveis enquanto que, a tutela coletiva de direitos representa a proteção de direitos individuais pela via coletiva.

Sob o regime da Lei da Ação Civil Pública, a tutela coletiva se restringia à proteção dos direitos coletivos e difusos, mas com o Código de Defesa do Consumidor, o art. 81, inc. III, trouxe o chamado direito individual homogêneo, que por opção legislativa acabou por ampliar esses direitos através das ações coletivas e que por isso criou-se a expressão tutela coletiva de direitos, não retirando do objeto da ação civil pública essa possibilidade.

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O devido processo legal

O princípio do devido processo legal encontra-se no art. 5º, inc. LVI, da CF/88, e  trata que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

  É o princípio constitucional fundamental que serve como base para todos os outros princípios, nasceu do chamado due processo of law[11]. Sua generalidade exprime o trinômio vida-liberdade-propriedade, ou seja, toda tutela que disser respeito a esse trinômio está sob a égido do devido processo legal[12].

  O conceito de “devido processo” modificou-se no tempo e a doutrina e a jurisprudência alargaram o âmbito de abrangência da cláusula, com uma interpretação elástica em nome dos direitos fundamentais do cidadão.

Daí porque, o devido processo legal pode ser examinado sob dois aspectos. O procedural due process, ou seja, o devido processo legal em sentido processual e também substantive due process, ou seja, o devido processo legal em sentido material.

O devido processo legal em sentido processual representa a fórmula das garantias constitucionais que asseguram o exercício de suas faculdades processuais bem como o exercício da jurisdição[13], não somente, como garantir o acesso à justiça.

Dessa orientação processual têm-se algumas garantias como: “direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação; direito a um rápido e público julgamento; direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais; direito ao procedimento do contraditório; direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis ex post facto; direito à plena igualdade entre acusação e defesa; direito contra medidas ilegais de busca e apreensão; direito de não ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; direito à assistência judiciária, inclusive gratuita; privilégio contra a auto-incriminação”[14].

O devido processo legal em sentido material (substantive due process) se manifesta em todos os campos do direito em seu aspecto substancial, como p.e. no direito administrativo e no direito privado.

No direito administrativo tem-se a manifestação do devido processo legal através da garantia dos cidadãos contra os abusos do poder governamental, notadamente pelo exercício do poder de polícia.

E ainda, pode-se apontar outros exemplos de incidência do substantive due process, o que possibilita ter uma noção de seu alcance como: a liberdade de contratar, garantia do direito adquirido, a garantia do comércio exterior e interestadual, a garantia dos direitos fundamentais do cidadão, etc..

Portanto, compreendido o devido processo legal na tutela coletiva, passa-se a analisar o contexto das partes e litisconsórcio que se forma nessas ações.

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Da legitimidade na ação coletiva

A respeito da legitimidade prevista no art. 5º da lei da ação civil pública; e art. 82 do código de defesa do consumidor, tem-se alguns posicionamentos, quais sejam:

  O primeiro posicionamento diz que os referidos parâmetros legais cuidam da “legitimidade extraordinária, autônoma, exclusiva, concorrente e disjuntiva. Extraordinária porque há sempre substituição da coletividade; autônoma no sentido de ser a presença do legitimado ordinário, quando identificado, totalmente dispensada; exclusiva em relação a coletividade substituída, já que o contraditório se forma suficientemente com a presença do legitimado ativo; concorrente em relação aos representantes adequados, entre si, que concorrem em igualdade para propositura da ação; disjuntiva já que qualquer entidade poderá propor a ação sozinha, sem anuência, intervenção ou autorização dos demais, sendo o litisconsórcio, eventualmente formado, sempre facultativo”[15].

  O segundo posicionamento defendido por Kazuo Watanabe ainda sob a égide da CF de 1969, aponta pela natureza de legitimação ordinária, onde “lhe parece ser possível interpretar o art. 6º do CPC, com maior abertura e largueza, extraindo de seu texto a legitimação ordinária das associações e outros corpos intermediários, que sejam criados para a defesa de interesses difusos. A associação que se constitua com o fim institucional de promover a tutela de interesses difusos (meio ambiente, saúde pública, consumidor, etc), ao ingressar em juízo, estará defendendo um interesse próprio, pois os interesses de seus associados e de outras pessoas eventualmente atingidas são também seus, uma vez que ela se propôs a defendê-los com sua própria razão de ser”[16].

  O terceiro posicionamento entende que “o pedido formulado em ação civil pública ou coletiva não visa apenas à satisfação do interesse do autor, mas sim à de todo grupo lesado; desta forma, os legitimados ativos também zelam por interesses transindividuais de todo o grupo, classe ou categoria de pessoas, os quais não estariam legitimados a defender, a não ser por expressa autorização legal. Daí porque, para que pudessem defender esses interesses transindividuais, foi preciso o advento de lei que lhes conferiu legitimação para agir em nome próprio, em favor de todo o grupo- é o que fizeram a CF, LACP, CDC e tantas outras leis subseqüentes. Dessa forma, cremos que esse fenômeno configura preponderantemente a legitimação extraordinária, ainda que em parte, alguns legitimados ativos possam, nessas ações, também estar a defender interesse próprio, englobado no pedido coletivo”[17].

  O quarto posicionamento diz que “a legitimação não seria nem ordinária e nem extraordinária e sim possui uma natureza especial. Sob essa perspectiva, a atuação das entidades expressamente legitimadas passa a ser avaliada através da efetividade da tutela jurisdicional empreendida, e não mais sob o enfoque da afirmação da titularidade da pretensão deduzida- o que representa uma radical alteração paradigmática da legitimatio ad causam como condição da ação no âmbito da tutela coletiva. Assim, o legislador brasileiro, ao autorizar determinadas entidades à propositura das ações coletivas, conferiu-lhes autonomia processual, fórmula pela qual desejou obter o máximo aproveitamento (quantitativo e qualitativo) da tutela jurisdicional coletiva, sobretudo numa fase em que pode ser considerada ainda embrionária em nosso País”[18].

  Ao observar os posicionamentos vale apontar algumas situações antes de tecer considerações sobre a natureza da legitimidade na tutela coletiva.

  Sobre o primeiro posicionamento cabe apontar que nem sempre estar-se-á diante de uma legitimidade extraordinária por substituição, pois os entes legitimados nos parâmetros legais analisados podem propor ações para tutela de interesses próprios, daí porque não falar em substituição.

  Quanto ao segundo posicionamento, não parece que será o caso de legitimidade ordinária, pois em termos pragmáticos, a teoria resulta na necessidade de aferir pesquisa em torno das necessidades estatutárias dos entes que se afirmam legitimados a agir em juízo para constatar a afirmada titularidade para a lide, o que pode gerar uma redução na participação e aplicação das ações coletivas.

  Em relação ao quarto posicionamento que trata de uma legitimação especial, não parece razoável tecer argumentações tão somente na efetividade da prestação jurisdicional, olvidando-se a respeito da relação jurídica de direito material.

  Vale aqui lembrar o que é legitimidade. Que nada mais representa do nexo de causalidade existente entre o sujeito e o objeto, ou seja, a uma relação jurídica. A legitimidade, portanto, não pode ser aferida em abstrato, mas única e exclusivamente em função de um contexto[19].

  Assim, propor que a legitimação estaria aventada sob o prisma da efetividade e autonomia criada pelas leis (LACP e CDC) a certos entes políticos seria desvirtuar o conceito de legitimidade. É inegável que a autonomia existe, mas não pode descaracterizar o instituto da legitimidade.

  Eis, portanto, que corretamente está o terceiro posicionamento, pois abrange a situação da legitimação extraordinária, reconhecendo a autonomia e substituição, mas ao mesmo tempo permite que os entes possam defender interesses próprios com a tutela coletiva.

  Corrobora, assim com o seio da chamada legitimidade extraordinária por substituição autônoma exclusiva[20].

  Diante dessa exclusividade pode-se analisar a questão dos limites da atuação do legitimado, pois o contraditório é estabelecido com o ente substituto.

  Assim, na tutela coletiva pode-se existir a renúncia ou abandono do processo pelo ente legitimado que ora não levará à primeira vista, a extinção do processo sem resolução do mérito. Desta forma deve existir o aproveitamento do processo coletivo, com substituição da parte que se reputa inadequada para a condução da demanda. Neste caso, o juiz determinará sua sucessão processual seja com o MP ou outro legitimado ( art. 9º da Lei n. 4.717/65; art. 5º § 3º da Lei n. 7.347/85)[21].

  Essa ponderação nessa breve pesquisa é apenas para se considerar a perspectiva do palco da tutela coletiva e a legitimidade da ação, sem se considerar que pragmaticamente, há de ser relevante o debate sobre o assunto, sem esgotar o tema até então aqui pontuado como um dos fatores analisados neste trabalho.

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A Ação Civil Pública e a formação do litisconsórcio passivo multitudinário facultativo

A doutrina define litisconsórcio como uma pluralidade de partes, ou seja, há mais de um autor ou mais de um réu[22].

  Essa definição que nos mostra de maneira simples, a sua análise, não pode ser realizada somente nessa perspectiva de pluralidade de réus, autores ou de ambos[23].

É preciso distinguir o litisconsórcio da cumulação subjetiva.

Haverá, claramente como denota do próprio nome, a cumulação subjetiva sempre que houver mais de um réu ou autor.

Para que exista o litisconsórcio é preciso que tal multiplicidade de sujeitos venha vincular os sujeitos componentes do polo de alguma forma através de certa afinidade entre eles. Assim, não seria possível considerar como litisconsórcio a ação de consignação em pagamento proposta face uma bitributação, por exemplo.

Neste caso, dois entes políticos estariam cobrando dois tributos iguais sobre um mesmo contribuinte. Assim, o contribuinte poderá se valer da consignação em pagamento para discutir a quem deve pagar, contudo, ao chamar aos autos os dois entes políticos, estes não possuem afinidades entre si, pois possuindo pretensões antagônicas relativamente ao crédito visando cada qual a exclusão da pretensão do outro[24].

A justificativa pelo sistema processual brasileiro para se adotar o litisconsórcio, repousa no princípio da economia processual, em razão do qual, com o litisconsórcio, evita-se o desperdício de recursos e o segundo princípio seria da segurança jurídica, pois o litisconsórcio, ao proporcionar que se aplique o direito uniformemente, àqueles que do processo sejam partes, evita a prolação de decisões conflitantes[25].

Não obstante a essas considerações, observa-se que o litisconsórcio representa a verdadeira garantia ao acesso à justiça[26] ao possibilitar que em único processo se depare com uma pluralidade de partes e outorgando-lhes a maior participação de causas possíveis trazendo consigo o princípio da economia processual.

No atual CPC, tem-se as considerações sobre o litisconsórcio no art. 113 ao art. 118, porém para objeto de análise e estudo, trataremos exclusivamente do alcance do art. 113, § 1º, do CPC, quando justamente existir o litisconsórcio passivo multitudinário.

É inegável que na ação civil pública, tal como exposto nas linhas anteriores, a formação de sua tutela poderá levar a um verdadeiro litisconsórcio passivo facultativo e que isso, em algumas ocasiões, poderá influenciar na tutela de direitos coletivos, tal como p.e., no caso de improbidade administrativa de dano ao erário.

Essa formação não passou despercebida dos tribunais, e o que se tem é justamente que a causa em si (p.e. dano ao erário), embora venha a reunir uma gama de litisconsortes passivos, não se retira a possibilidade de se desmembrar a ação civil pública em nome da duração razoável do processo, vide STJ - REsp: 1370709 RJ 2013/0018662-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 03/06/2015.

Daí que, diante dessa assertiva é possível ponderar pelo desmembramento da ação civil pública justamente quando se tem a primazia da Constituição Federal sobre os aspectos procedimentais na tutela coletiva.

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Desmembramento da ação civil pública como fator da aplicação do princípio da duração razoável do processo

O tempo não pode ser o mecanismo da injustiça e da falta de efetividade ao processo em si, inclusive não se olvida a balizada lição do mestre Rui Barbosa (in Oração Aos Moços, Russel: 2004, p. 47): “Mas justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.

O Estado-juiz deve-se ater ao clamor daqueles que necessitam da Justiça e que apresentam a sua manifesta provocação, quando conveniente e adequada às questões que se discutem nos autos em comparação aos efeitos que os danos marginais do processo poderá provocar para a empresa peticionante.

Os danos marginais, assim, bem explicado nas palavras do ilustre jurista italiano Ítalo Andolina in “Cognizione ed escuzione forzata nel sistema dela tutela giurisdizionale”. p. 28:

“O dano marginal é aquele produzido durante o desenvolvimento regular do processo e representa, em certo sentido, uma consequência da lentidão dele próprio.”

Desta forma, verifica-se claramente que o tempo é o inimigo que se procura afastar do processo judicial, principalmente quando o(s) envolvido(s) não teve qualquer participação na situação ou quando se tratar de pessoa jurídica, cuja vida empresarial poderá macular pelo tempo que o Estado demora para se resolver a responsabilidade dos envolvidos na ação civil pública de improbidade administrativa.

Pois bem.

O princípio da celeridade processual, decorrente do chamado direito fundamental à razoável duração do processo, encontra-se expressamente previsto no artigo 5°, inciso LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, preconizando que: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

Inicialmente, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com a recepção do Pacto de São José da Costa Rica e levantado à categoria de direito fundamental pela Emenda Constitucional 45/2004, o conteúdo deste princípio delimita que o processo deve ser concluído dentro de um prazo razoável, suficiente para garantir o fim pretendido e rápido o bastante para se tornar eficaz, trazendo consigo a paz sobre o conflito e dos interesses em jogo.

O direito fundamental à razoável duração do processo possui caráter bidimensional, não significando apenas aceleração processual ou dilação de prazos, mas o inverso, consistente em um tempo de tramitação otimizado, em compasso com o tempo da justiça, alinhando-se àquilo que se conhece pelas normas fundamentais, em particular, o art. 4º, do código de processo civil:

“Art. 4º. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.

Exige sob esse prisma que de um lado o processo se desenvolva de maneira célere e, de outro, que haja tempo suficiente para que as partes exercitem seu direito de defesa, e que haja, ainda, um tempo para maturação da decisão judicial. Assim, haveria violação ao direito fundamental tanto com o transcurso moroso de um feito quanto pelo transcurso apressado do procedimento, negando às partes exercitar suas prerrogativas de defesa, a completa produção probatória ou mesmo o período de reflexão inerente à tarefa de julgar.

O direito à tutela jurisdicional em tempo razoável possui forte ligação com a efetividade do processo, de tal sorte que a morosidade processual é uma das principais causas da descrença no Poder Judiciário.

Tanto é verdade, que a perda da confiança e respeitabilidade nos órgãos jurisdicionais configura verdadeira afronta ao Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, assevera Humberto Theodoro Junior, um dos integrantes da comissão de juristas encarregado de elaborar o anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, para o qual: "A primeira grande conquista do Estado Democrático é justamente a de oferecer a todos uma justiça confiável, independente, imparcial e dotada de meios que a faça respeitada e acatada pela sociedade"[27].

A morosidade somente é benéfica para quem lucra com a demora do processo judicial, para a sociedade em si é demasiadamente prejudicial, pois além de violar o princípio da celeridade, restringe o acesso à justiça, tornando o processo judicial excessivamente caro e inviável aos economicamente fracos, num prisma da injustiça, privilegia as partes favorecidas que utilizam o tempo como sua estratégia processual, utilizando-se de manobras como p.e. “esquivar-se” da citação.

Logo, denota-se que a efetiva aplicação do princípio constitucional da duração razoável do processo é de salutar importância para o combate ao tempo que pode lesar interesses daqueles que litigam com a boa-fé.

Assim, não se afasta que o teor do art. 113, § 1º, do CPC, seja aplicado com vistas a esses apontamentos constitucionais, enaltecendo-se a possibilidade de “cisão” de uma ação coletiva para tutelar os mesmos interesses e direitos, porém numa duração razoável do processo pelo Estado, vide:

“Art. 113.

§ 1º. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quando ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação da sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença”.

Observando-se essa questão, passa-se então a aferir o procedimento adotado na ação civil pública por improbidade administrativa, para isso, não se afasta do que traz  previsão do art. 17, § 7º, da Lei n. 8.437/1992:

“Art. 17.

§ 7º. Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autua-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito e que poderá ser instruída com documentos e justificados, dentro do prazo de 15 (quinze) dias”.

Essa circunstância demonstra que na ação civil pública por improbidade administrativa por dano ao erário, tem-se duas fases processuais a saber: a primeira (fase preliminar) em que o magistrado aferirá as manifestações dos notificados do polo passivo e assim, determinar que a petição inicial prossiga com oferta de contestação pelos incluídos no polo passivo da demanda; e a segunda fase em que o magistrado receberá as defesas e prosseguirá pelo procedimento comum (Art. 17, § 8º, da lei de improbidade administrativa).

Para se aferir a possibilidade do desmembramento da ação civil pública que tenha por objeto da improbidade administrativa por dano ao erário, cita-se, p.e., o caso em que há um rol de litisconsorte passivo facultativo multitudinário formando e que alguns já foram notificados enquanto que outros sequer foram notificados da ação na fase preliminar dessa ação.

A questão então seria analisar se realmente há uma verdadeira “defesa” nessa fase preliminar para se aguardar a notificação dos demais envolvidos. Para essa situação, por não se tratar de contestação, a manifestação prévia apresentada em primeira fase da ação civil pública por improbidade administrativa, acredita-se que não há o dever de se aguardar a notificação de todos os envolvidos no polo passivo da ação para apresentação da peça, muito menos haveria a necessidade de se aguardar qualquer apresentação de todas as manifestações para que o Ministério Público responda a cada uma delas no processo, muito menos haveria contagem de prazo em dobro[28].

Portanto, dadas essas considerações procedimentais, caso o Ministério Público venha a proclamar pela necessidade de análise conjunta das manifestações prévias na ação de improbidade administrativa, essa inclinação, além de desarrazoada não contribui com a efetividade do processo àqueles que litigam de boa-fé e que tem o risco de ver o nome da sua empresa ou o próprio “manchado” por anos até a decisão do Estado.

Nessa circunstância, conveniente que o desmembramento da ação civil pública por improbidade administrativa seja viável e nesse sentido, o TJSP tem se inclinado pela possibilidade de desmembramento da ação civil pública, vide:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO – DEMANDA AJUIZADA CONTRA 15 (QUINZE) RÉUS – LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE LITIGANTES – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO ART. 113, § 1º, DO CPC - PROCESSO QUE DEVERÁ SER DESMEMBRADO EM 5 (CINCO), CADA QUAL COM 3 RÉUS – DIVISÃO QUE ACOMODA RAZOAVELMENTE TODOS OS DEMANDANTES E PRESTIGIA A CELERIDADE E O DIREITO DE DEFESA – DECISÃO REFORMADA EM PARTE. - Recurso parcialmente provido”. (TJ-SP - AI: 21064203920168260000 SP 2106420-39.2016.8.26.0000, Relator: Edgard Rosa, Data de Julgamento: 18/08/2016, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/08/2016).

E ainda, o STJ também corrobora do mesmo entendimento sobre o desmembramento da Ação Civil Pública por improbidade administrativa, vide:

“PROCESSO - AÇAO CIVIL PÚBLICA - LITISCONSÓRCIO PASSIVO MULTITUDINÁRIO - APELO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO, REFORMANDO-SE A R. SENTENÇA PARA LIMITAR-SE O LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO QUANTO AO NÚMERO DE LITIGANTES, NOS TERMOS DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 46 DO CPC" (STJ - REsp: 535957 MG 2003/0016615-2, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 04/09/2007, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 18/09/2007 p. 281).

Portanto, o que se tem é pela plena possibilidade de se desmembrar a ação civil pública para não comprometer a rápida solução do litígio, nos termos do art. 113, § 1º, do CPC, principalmente quando a questão versar sobre a formação de um litisconsórcio multitudinário passivo em que, alguns foram notificados, outros sequer localizados, e aqueles que já ofertaram a manifestação prévia têm todo o direito de se ver sanado o conflito em relação a ele de modo célere com a contribuição do Estado atuante (art. 2º, do CPC), seja pela proclamação da sua ilegitimidade; ou falta de interesse do autor; ou porque as provas não conduzem a essa responsabilidade.

Essa possibilidade decorre do próprio clamor que o processo civil fez ao tratar dos assuntos: celeridade e economia processual. Justamente, aquilo que se preza diante do palco processual que se apresenta atualmente.

A demora na tramitação de uma ação civil pública não pode refletir de forma negativa para os envolvidos no litisconsórcio passivo, muito menos para a sociedade em si, pois é papel do Estado- juiz repensar os mecanismos processuais para a entrega de uma prestação jurisdicional mais efetiva, justa e em menor tempo. Do contrário, não se olvida a forma de responsabilizar o próprio Estado pela lesão causada pela demora na tramitação do processo judicial.

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CONCLUSÃO

O estudo buscou analisar a questão da celeridade, duração razoável e a economia processual para aqueles que litigam de boa-fé processual e que, algumas circunstâncias do caso em si, traz a necessidade de se revisitar os temas constitucionais para melhor servir ao seu fim legislativo.

As consequências de um processo moroso não retira o dever de se reparar o dano àquele que almejou a tutela estatal de modo claro e operante, buscando com isso evitar os danos marginais e a sucumbência de seu direito. Esse palco ganha como protagonista a efetividade da tutela coletiva como o verdadeiro seio de se rever as considerações constitucionais e infraconstitucionais a respeito do tema.

Daí que, ao falar em desmembramento da ação civil pública na improbidade administrativa não é uma realidade distante, pelo contrário, diante do novo CPC sua figura traz uma ascendência de qualidade procedimental e que possibilita ao Estado entregar a prestação jurisdicional em menor tempo possível e com isso evitar que danos marginais do processo venham a refletir no seio dos direitos dos envolvidos na ação civil pública, principalmente daqueles que figuram no polo passivo da ação.

Afinal, de que se adiantariam as reformas legislativas se o operador mantiver um posicionamento estéril?

É com base nesse estudo que se desperta o interesse do desmembramento do litisconsórcio passivo formado na tutela coletiva para justamente não comprometer aqueles que estão de boa-fé processual e dependem da rápida solução para se evitar os danos marginais do processo pela demora na prestação jurisdicional.

E, por fim, não menos importante, que o contexto desse estudo não seja apenas uma orientação ou proposta voltada ao Estado em si, na rápida solução dos litígios, mas que também reflita nas esferas administrativas e do próprio Ministério Público como principal protagonista no polo ativo das tutelas coletivas.

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SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de Direito Processual Civil. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v.01

VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 44; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada- Teoria geral das ações coletivas. 2. Ed. São Paulo: RT, 2007;

WATANABE, Kazuo. “ Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimação para agir”. In Ada Pellegrini Grinover (coord.).  A tutela dos interesses difusos . p. 96. APUD VENTURI, Elton.  Processo civil coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 17. Ed. São Paulo: RT, 2018. 1. V.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil-Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento.  9 ed. São Paulo: RT. 2007. v. 1.

ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. 3. ed. São Paulo: RT, 2008.

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Notas

[1] VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 44; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada- Teoria geral das ações coletivas. 2. Ed. São Paulo: RT, 2007. p. 89: “ É possível que a opção pelo termo interesse, no seu art. 129, III da Constituição Federal e no art. 1º , IV, da Lei n. 7347/85, possa se ter fundado na consideração de que no universo processual coletivo cuida-se de valores dessubstanciados, é dizer, indivisíveis e afetados a sujeitos indeterminados, ambiente um tanto estranho ao plano dos direitos, propriamente ditos, porque estes evocam algo que é atribuído, com exclusividade, a um definido titular, que usufrui dessa situação de vantagem e pode opô-la a terceiros”.

[2] DIDIER JUNIOR, Fredie. ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil. 3. Ed. Salvador: PODIVM, 2008. 4.v. p. 88.

[3] Apontamento feito por Celso Neves apud DIDIER JUNIOR, Fredie. ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso. Cit. p. 88.

[4] VENTURI, Elton. Processo. Cit. p. 47: “ O legislador, certamente alertado sobre o possível reducionismo que poderia recair sobre a utilização da expressão “interesses” ao invés de “direitos”, optou por uma solução conciliatória que acabou prestigiando a ambas, tornando-as equivalentes para fins de tutela jurisdicional”. FILOMENO, Geraldo Brito; GRINOVER, Ada Pelegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos; FINK, Daniel Roberto; WATANABE, Kazuo; NERY JUNIOR, Nelson; DENARI, Zelmo.  Código brasileiro de defesa do consumidor- comentado pelos autores do anteprojeto. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 819: “ Os termos interesses  e direitos foram utilizados como sinônimos, certo é  que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os interesses assumem o mesmo status de direitos, desaparecendo qualquer razão prática, e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles”.

[5] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos direitos difusos em juízo.22. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 52: “ Embora, em rigor de formação gramatical, seja preferível utilizar a expressão transindividuais porque é o neologismo formado com prefixo e radical latinos (diversamente da metaindividuais que é híbrida, pois soma prefixo grego e radical latino) a verdade é que a doutrina e a jurisprudência têm usado indistintamente ambos os termos para referir-se a interesses de grupos, ou a interesses coletivos em sentido lato”.

[6] FILOMENO, Geraldo Brito; GRINOVER, Ada Pelegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos; FINK, Daniel Roberto; WATANABE, Kazuo; NERY JUNIOR, Nelson; DENARI, Zelmo.  Código. Cit. p. 822; VENTURI, Elton. Processo. Cit. p. 57.

[7] VENTURI, Elton. Processo. Cit. p. 57.

[8] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa. Cit. p. 56.

[9] FILOMENO, Geraldo Brito; GRINOVER, Ada Pelegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos; FINK, Daniel Roberto; WATANABE, Kazuo; NERY JUNIOR, Nelson; DENARI, Zelmo.  Código. Cit. p. 825.

[10] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa. Cit. p. 50; ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. 3. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 39: “ Direitos transindividuais é o difuso e o coletivo stricto sensu.”

[11] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na constituição federal. Processo civil, penal e administrativo. 9. Ed. São Paulo:  RT, 2009. p.  77.

[12] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. Ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 250: O autor sustenta que a doutrina tem dificuldade para conceituar o devido processo legal por ser vaga e pela amplitude indeterminada e que não interessa determinar.

[13] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 88.

[14] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios. Cit. p. 85.

[15] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública. 11. Ed. São Paulo: RT, 2009. p. 114.

[16] WATANABE, Kazuo. “ Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimação para agir”. In Ada Pellegrini Grinover (coord.).  A tutela dos interesses difusos . p. 96. APUD VENTURI, Elton.  Processo civil coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 174. O Art. 6º na referência pelo autor é do CPC/73 que atualmente está no Art. 18, CPC/15.

[17] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos direitos difusos em juízo.22. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 67.

[18] VENTURI, Elton.  Processo.  Cit. p. 177.

[19] WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 9. Ed. São Paulo: RT, 2007. 1. V. p. 233.

[20] DIDIER JUNIOR, Fredie. ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil. 3. Ed. Salvador: PODIVM, 2008. 4.v. p. 214.

[21] Idem, ibidem. p 235.

[22] SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de Direito Processual Civil. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v.01, p. 71; WAMBIER, Luiz Rodrigues.ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil-Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento.  9 ed. São Paulo: RT. 2007. v. 1. p. 246; JUNIOR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2007. v. 01, p. 299, acrescentando este autor que não há muitas discussões a respeito de seu conceito.

[23] Litisconsórcio é a situação caracterizada pela coexistência de duas ou mais pessoas no lado ativo ou no lado passivo da relação processual, ou em ambas posições ( Cândido Rangel Dinamarco) in MACHADO, Antonio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 4ª ed. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 74, citação feita pelo ilustre autor do código em comentários ao art. 46 do CPC.

[24] MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 6ª ed. São Paulo: RT, 2007, v. 2. p. 164: Interessa notar que este autor também releva a questão quanto ao prazo contado em dobro, pois o STJ vem julgando que nos casos de denunciação da lide, o prazo somente seria contado em dobro após a manifestação e aceitação da denunciação o que justifica que mesmo diante de uma pluralidade, há de entender se trata de uma cumulação subjetiva ou o verdadeiro litisconsórcio, onde o prazo somente seria contado em dobro no verdadeiro litisconsórcio ( art. 191 do CPC).

[25] WAMBIER, Luiz Rodrigues.ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil-Teoria Geral...Op. cit. v. 01 p. 247; JUNIOR, Fredie Didier. Curso de...Op. cit. v.1. p.302; GONÇALVES, Marcus Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.01, p. 145-146: O litisconsórcio criado por razões de economia processual, acabava tendo o efeito contrário, pois dava ensejo ao ajuizamento de ações intermináveis, tamanha a quantidade de pessoas envolvidas.

[26] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 40; JUNIOR, Antonio Rulli.Universalidade da Jurisdição. São Paulo: Oliveira Mendes Editora. 1998, p. 125: Afirma que no Estado Democrático de Direito a universalização pelo processo é a tônica, a ponto de se permitir o acesso de um maior número de pessoas e causas ao judiciário, através da assistência judiciária, com a superação dos obstáculos decorrentes da pobreza.

[27] THEODORO JUNIOR, 2005, p. 20.

[28] STJ - AgInt no REsp: 1521617 MG 2015/0062345-3, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 16/05/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/05/2017.