A Convenção 158 da OIT e a garantia contra a dispensa imotivada

1. Introdução

Inicialmente, o presente estudo objetiva demonstrar o surgimento da OIT, bem como a sua estrutura e finalidade no mundo internacional do trabalho.O problema do desemprego é uma preocupação social, e cadavez mais, se tem buscado os cargos públicos de forma a garantir umaestabilidade no emprego.O desemprego nos tempos de hoje é algo que ainda assusta,imaginar um pai de família desempregado sem o sustento para a suafamília, poderá ter seu emocional abalado se não estiver preparadopsicologicamente.Sendo assim, o trabalhador quando perde o seu emprego se senteabsolutamente “perdido”, julgando ser inferior em relação aos outros,se sujeitando a qualquer trabalho.1 Graduanda em direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

O direito do trabalho tem uma função especial, qual seja um papel importante na sociedade a fim de evitar que o desemprego gere insegurança ao trabalhador, uma vez que este anseia e busca pelo trabalho uma forma de sobrevivência.Nessa perspectiva, será apresentado um breve histórico de comosurgiu a Convenção OIT 158 e sua vigência, a constitucionalidade daconvenção, bem como os princípios inerentes ao Direito do Trabalho,e em especial, o princípio da dignidade da pessoa humana. Discutiremos a dispensa arbitrária, que além de abuso de direito,vai contra os princípios abordados, uma vez que o trabalhador deveriater o direito a uma indenização quando da terminação do vínculo empregatício, ou seja, da “despedida sem justa causa”.Por fim, será abordado à aplicabilidade da presente Convençãono Brasil bem como a necessidade de utilização de lei complementar,demonstrando que embora a Convenção 158 tenha sido introduzidana nossa legislação como lei ordinária, o que nela trata está em plena consonância com o artigo 49 da nossa Constituição.

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2. O surgimento da OIT

A Revolução Industrial e a Primeira Guerra Mundial foram na história o marco para a criação da Organização Internacional do Trabalho.

Nessa fase, houve uma enorme transformação dos meios de produção. Surge uma nova classe, o proletário, o qual não dispunha de proteção legal, pois era explorado nas fábricas, trabalhando em condições sub-humanas.

Em resposta às explorações vivenciadas pela nova classe, e após reflexõeséticas e econômicas, os socialistas com seus ideais buscavam um rompimentoda ordem liberal, o qual ocasionou a crise social do século XIX.

Nesse passo, o mundo começa a perceber a importância do trabalhador, dando inicio à sua valorização, surgindo assim o valor à dignidade da pessoa humana.Criada pela Conferência da Paz, a Organização Internacional do Trabalho foi assinada em Versalhes, em junho de 1919, após a PrimeiraGuerra Mundial com o intuito de promover a justiça social e fazerrespeitar os direitos humanos no mundo do trabalho.O Tratado de Versalhes em sua Parte XIII dispõe sobre a criação daOIT, com a finalidade de colocar fim no conflito mundial e de formaa promover a justiça social e garantir a paz, ao passo que para obteruma paz “durável” somente será alcançada sobre a base da justiça social.

A criação da OIT baseou-se em argumentos, humanitários, políticos e econômicos.

A OIT em 1944 incorporou a Declaração da Filadélfia como anexo a sua Constituição que serviu de modelo para a Carta das Nações Unidas e para a Declaração Universal dos Direitos Humanos, ampliandoo seu campo de atuação para a inclusão de temas de política social,direitos humanos e civis.Em 1969, a Organização foi premiada com o Nobel da Paz emseu 50o aniversário. A conquista do referido prêmio se deu em virtudedo compromisso por uma cultura de paz.Em conformidade com o site da Organização Internacional doTrabalho (2008) pode-se verificar que: Em 1998, foi adotada a Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento.

O documento é uma reafirmação universal da obrigação derespeitar, promover e tornar realidade os princípios refletidosnas Convenções fundamentais da OIT, ainda que não tenhamsido ratificados pelos Estados Membros.Desde 1999, a OIT trabalha pela manutenção de seus valores e objetivos em prol de uma agenda social que viabilize a continuidade do processo de globalização através de um equilíbrio entre objetivos de eficiência econômica e de equidade social.

2.1. A Convenção 158 da OIT

A Convenção 158 da OIT dispõe de 22 artigos, sendo divididaem quatro partes, a saber: a) parte I – Métodos de Aplicação, Área deAplicação e Definições; b) parte II – Normas de Aplicação Geral; c)parte III – Disposições Complementares sobre o Término da Relaçãode Trabalho por Motivos Econômicos, Tecnológicos Estruturais ouAnálogos e parte IV – Disposições Finais.Antônio Alvarez da Silva (1996, p. 9-10) com seu costumeirobrilhantismo nos ensina que a Convenção: Trata-se de mais um instrumento com que se pretende melhoria e equilíbrio nas relações entre empregado e empregador.

Tem por finalidade regular o término da relação de trabalhopor iniciativa do empregador e estabelecer garantias contra adispensa individual ou coletiva [...].A Convenção 158 veio num momento de recessão. Prevêuma série de medidas protetoras à dispensa que importarãonuma profunda mudança na relação individual de trabalho.

Conforme Antônio Alvarez da Silva (1996, p.13-14) “por tratardas regras inerentes à regulamentação da dispensa, limitando-a a causasdeterminadas, a Convenção 158 tem um objetivo mais amplo que sedesprende da relação de trabalho e tangencia os direitos humanos, pois,restringindo a dispensa, cuida do direito do trabalho e, uma vez existenteeste, da sua permanência e dos direitos do trabalhador nas rescisões”.Para discutir os assuntos referentes a esses instrumentos, reúnemos representantes das organizações sindicais, das organizações patronaise dos governos de todos os países membros cooperando tecnicamente para a análise desses assuntos. A reunião acontece em Genebra, anualmente, mais precisamente em junho. Posto isto, podemos dizer que a OIT possui estrutura tripartide, onde as organizações trabalham emprol pelo bem comum.A OIT tem existência e legitimidade no âmbito internacionalpara a prolatação das orientações e convenções.Ensina-nos, Maurício Godinho Delgado (2008, p. 154-155) que “as Convenções são espécies de tratados. Constituem-se em documentos obrigacionais, normativos e programáticos aprovados por entidade internacional, a que aderem voluntariamente seus membros”.

Conclui que, a recomendação consiste em “diploma programático expedido por ente internacional enunciando aperfeiçoamento normativo considerado relevante para ser incorporado pelos Estados”.No âmbito interno, a Constituição da República prevê em seuart. 5° § 2°: Art. 5° § 2° - os direitos e garantias expressos nesta Constituiçãonão excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, 2010, p. 11).

Diante de tal previsão fica claro que a Constituição Federal de1.988 demonstra previsão expressa do reconhecimento dos órgãosinternacionais, a aplicabilidade dos tratados internacionais no âmbitointerno. Pode-se concluir que é perfeitamente possível que as normasinseridas pela Convenção 158 da OIT, ampliem os direitos e garantiasexpressos em nossa Constituição.No que tange à regulamentação dos seus dispositivos em legislaçãonacional, a mesma foi considerada bastante genérica e autoaplicável deacordo com o governo por meio do Decreto 1.855/96.

Portanto, no que diz respeito à Convenção 158 da OIT, há deverificar que até o presente momento, dos 180 países que compõe aOIT, apenas 34 ratificaram a convenção.Sobre as Convenções da OIT elas devem ser, obrigatoriamente no âmbito do território nacional, ratificadas. Ademais, depois de ratificadas, as mesmas precisam ser depositadas na repartição Internacional do Trabalho, e passados doze meses após o referido depósito, a convençãoentra em vigor no estado membro.Através do Decreto 2.100/96, o ex Presidente da República Sr. Fernando Henrique Cardoso, revogou a ratificação da referida Convenção, quando esta perdeu a sua eficácia.

Com relação à constitucionalidade ou não da Convenção, foi proposta em 08.07.1996 pela Confederação Nacional do Transporte (CNT) e a Confederação Nacional da Indústria (CNI) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.480, com Medida Cautelar perante o Supremo Tribunal Federal. Com a propositura dessa ação, pretendiam a declaraçãoda invalidade constitucional do Decreto Legislativo n. 68, alegando que os atos da referida Convenção não eram válidos. Em 04.06.1997, a Suprema Corte, julgou procedente o pedido cautelar, suspendo a eficácia das normas contidas na Convenção 158 até o julgamento final da ADI.Sendo o Relator o Min. Celso de Mello, o STF decidiu: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por votação majoritária, deferiu, parcialmente, sem redução de texto, o pedido de medida cautelar, para, em interpretação conforme a Constituição e até o final julgamento da ação direta, afastar qualquer exegese, que, divorciando-se dos fundamentos jurídicos dovoto do Relator (Ministro Celso de Mello) desconsiderandoo caráter meramente programático das normas da Convenção158 da OIT, venha tê-las como auto-aplicáveis, desrespeitando,desse modo, as regras constitucionais e infra-constitucionais que especialmente disciplinam, no vigente sistema normativo brasileiro, a despedida arbitrária ou sem justa causa dos trabalhadores. (ADI 1.480-3-DF).

Porém, em razão da denúncia à ratificação, o Tribunal julgou extinto o processo, por perda do objeto em face da mencionada denúncia efetuada pelo Brasil junto ao diretor-geral da OIT.

Sendo a ADI encerrada por perda superveniente do objeto, observa-se que cada vez mais a iniciativa privada tem força sobre a possibilidade de despedida imotivada e sem justa causa do trabalhador,frustrando-o sobre a “possível” estabilidade no mercado de trabalho.

Para o Supremo Tribunal Federal, basicamente foram três os argumentos contrários à validade da Convenção 158. Primeiramente, a regulamentação do art. 7° da Constituição Federal/88, haja vista que este exige que seja feito por lei complementar. Posto isto, é de responsabilidade do legislador a edição de lei complementar, de forma a garantir contra as dispensas imotivadas.O Segundo argumento é que em conformidade com o art. 10da Convenção, que prevê a possibilidade de o trabalhador despedido arbitrariamente ser reintegrado na empresa, afirmou-se que o dispositivo é contrário à forma de proteção assegurada pela Carta Magna, que está expressamente no art. 7°, I e no art. 10, I do ADCT de quetrata da indenização compensatória.E por último, alegou-se que a Convenção não seria aplicável,tendo em vista o disposto em seu art. 1°, “mera proposta de legislaçãodirigida ao legislador interno”.

Também em 19.06.1997 foi proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.625, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Agricultura (Contag) e a Central Única dos Trabalhadores (CUT)visando à declaração da inconstitucionalidade do ato do Presidente.

O plenário do STF excluiu a CUT do polo ativo da ação, julgando-a ilegítima. Sobre a procedência parcial do pedido conforme parte do informativo 323 do STF, o Min. Relator Maurício Corrêa eo Min. Carlos Britto proferiram seus votos sob o argumento de que“condiciona-se ao referendo do Congresso Nacional, a partir do queproduzirá eficácia plena”.Portanto, o argumento que foi utilizado nessa ação está embasado ao art. 49, I, da Constituição da República, o que reza que é da competência exclusiva do Congresso Nacional: Art. 49, I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ouatos internacionais que acarretem encargos ou compromissosgravosos ao patrimônio nacional. (BRASIL, 2010, p.28). A ADI 1.625 há de se guardar o posicionamento do STF em relaçãoà denúncia no direito brasileiro quando esta for julgada definitivamente.Em 03.06.2009, o Min. Joaquim Barbosa julgou a ação totalmenteprocedente, enquanto o Min. Nélson Jobim proferiu a improcedênciada ação, visto que considerou a validade da denúncia.

Nessa mesma data, a Mina. Ellen Gracie pediu vista dos autos, sendoos mesmos remetidos ao seu gabinete e, com relação ao andamentoprocessual até o presente momento não houve qualquer movimentação.A Convenção 158 da OIT versa sobre a “Terminação do Vínculo Empregatício por parte do Empregador”, ou “Dispensa sem Justa Causa”, o que originou o nome de “Convenção sobre término de relação de trabalho por iniciativa do empregador”.No que dispõe a Convenção 158 da OIT, mais precisamente emseu art. 4 °, cujo mesmo é “intitulado” o cerne da convenção, a mesmaproíbe a demissão de um “trabalhador”, sem um justo motivo, ou seja,a dispensa poderia ser ensejada desde que o motivo fosse justificado.Os motivos de que tratam a Convenção estão relacionados com (a)capacidade (b) comportamento (c) necessidade de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. Portanto, para que ocorra a dispensa do empregado, a justificação é requisito essencial, logo, para que a dispensa tenha validade se faz necessário a existência de um motivojuridicamente relevante.

Se o motivo que originou a dispensa estiver relacionado ao comportamento e desempenho do empregado, o empregador, em conformidade com o art. 7° da Convenção deverá conceder ao empregado o direito de se defender. Este direito está previsto e assegurado pelo art.5°, LV, da CF/88.Ainda assim, o trabalhador que se sentir vítima de uma dispensasem justificativas, poderá contestar judicialmente contra a decisão doempregador, nesse caso, recaindo sobre ele o ônus da prova.Se o órgão julgador considerar que a dispensa do empregado foiinjustificada conforme art. 10° da Convenção, o mesmo deverá tomaràs providências cabíveis. Contudo, se não for permitido a invalidaçãodo término ou a reintegração do mesmo, o empregador deverá arcarcom uma indenização ou reparação “compensatória”.No que se refere à Convenção, a mesma não trata de estabilidadeao empregado, mas sim que o empregador tenha um justo motivopara a dispensa deste, tendo em vista a extrema arbitrariedade de queutilizam para a dispensa dos empregados, ou seja, o direito potestativo,mas mesmo assim estaria revestido de direito para as “dispensas”, desdeque comprovasse os motivos.

Em relação à estabilidade provisória, esta somente poderá ser validada se houver um justo motivo para o rompimento ou desfazimento do vínculo empregatício, conforme dispõe o art. 482 da CLT. Assim, a estabilidade provisória é diferente, haja vista que o empregado podeser reintegrado ao trabalho nos casos de dispensa se o motivo não forjustificável, o que na dispensa imotivada não aconteceria à reintegraçãoe sim o simples pagamento da indenização “compensatória”.

2.1.1. A questão da vigência

No ano de 1982, em Genebra, a Convenção foi aprovada na 68areunião da Conferência Internacional do Trabalho, estando vigente noâmbito internacional desde 23.11.1985.

A referida Convenção foi levada a estudo no Ministério do Trabalho pela comissão técnica (TRIPARTIDE), o qual aconselhou a sua ratificação pelo Brasil. Esta por sua vez, foi ratificada pelo Decreto Legislativo de n° 68, de 16.9.92 pelo Congresso Nacional.Para tanto, o instrumento de ratificação na repartição competente,somente foi depositado para registro junto ao Diretor Geral, em 4.1.95, o que implicaria a sua vigência somente um ano após em conformidadecom o art. 16 da referida Convenção.

Ensina-nos Antônio Alvarez da Silva (1996, p. 15) que “esta questão da vigência interna precisa ser imediatamente esclarecida para que dissipem as dúvidas a respeito”.Conclui ainda que, “a questão da norma está toda centrada noconceito de “ratificação”, empregada indevidamente”.Referente à ratificação, Francisco Resek (1995, p.54) dispõe que é“o ato unilateral com que o sujeito de direito internacional, signatáriode um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, suavontade de obrigar-se”.

Nas palavras de Antônio Alvarez da Silva, “o Presidente da República pode ratificar o tratado em dois momentos: tão logo seja concluído após as negociações internacionais ou submetê-lo primeiro à aprovação do Legislativo, ratificando-o depois”. Neste caso a ratificação “é o passo para a aprovação ou a desaprovação pelo Congresso Nacional”,conforme Francisco Rezek (1995, p. 54).Logo, compete ao Presidente da República ou outra pessoa por ele indicada, providenciar a assinatura do tratado, uma vez que as Convenções no território nacional dependem de ratificação para serem obrigatórias, conforme o art. 84, VIII, da CF/88.Vale ressaltar que o Brasil foi o primeiro país do MERCOSULa adotar a Convenção 158. Portanto, a vigência da Convenção 158 daOIT há de ser observada sob a ótica internacional e interna.

2.1.2. As teorias dualista e monista

As teorias dualista e monista explicam melhor essa interação, qualseja, a observância no âmbito internacional e interno. No que diz respeitoà teoria dualista, não existe hierarquia ou conflito, uma vez que entendemque os sistemas de direito interno e internacional são diferentes, sendoassim, incomunicáveis, logo, para eles o objeto e os sujeitos são distintos.

Portanto, para que haja interação entre os dois sistemas deve haver transformação da norma internacional em norma nacional.

Francisco Resek (2010, p. 4-5) dispõe que:[...] o direito internacional e o direito interno de cada Estadosão sistemas rigorosamente independentes e distintos, de talmodo que a validade jurídica de uma norma interna não secondiciona a sua sintonia com a ordem internacional.[...] Os dualistas, com efeito, enfatizam a diversidade dasfontes de

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produção das normas jurídicas, lembrando sempreos limites de validade de todo direito nacional, observandoque a norma do direito das gentes não opera no interior de qualquer Estado senão quando este, havendo-a aceito, promove-lhe introdução no plano doméstico.

Já os monistas defendem que o sistema, ou seja, que o direitointerno e o internacional fazem parte de um mesmo sistema jurídico,sendo este uno e indivisível.Para os monistas nacionalistas, o direito internacional é a extensão dodireito interno. Já os monistas internacionalistas, que tem o Hans Kelsencomo representante, afirmam que a lei fundamental nasce do “pacta sunservanda”, que tem como base o costume e que precede a ordem interna.Quando houver conflito entre as normas nacionais e internacionais,o mesmo deve ser resolvido pela lei mais recente, e, consequentemente,revogando a lei mais antiga, é o que chamamos de Monismo Moderado.

Cumpre ressaltar, que no direito do trabalho não existe a aplicabilidade das teorias monista e dualista. No ramo justrabalhista não tem hierarquia de diplomas normativos, pois prevalece a norma quemelhor expressa o objetivo do direito do trabalho, ou seja, o princípioda norma mais favorável ao trabalhador.

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3. A questão da constitucionalidade

A vigência da Convenção 158 trouxe problemas devido ao questionamento de sua constitucionalidade, e, consequentemente, incômodo aos empresários, que conseguiu em curto prazo que o governo FernandoHenrique denunciasse a ratificação da mesma.

Contudo, o problema criado foi em conformidade de sua compatibilidade com o art. 7°, I, da Constituição Federal/88, senão vejamos: Art. 7° - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alémde outros que visem à melhoria de sua condição social:I - relação de emprego protegida contra despedida arbitráriaou sem justa causa, nos termos de lei complementar quepreverá indenização compensatória, dentre outros direitos.(BRASIL, 2010, p. 11).Há de se observar que a CF exige lei complementar para a produçãodos efeitos e garantia contra as despedidas arbitrárias. Portanto, somentepor meio desse mecanismo o referido princípio será regulamentado.

Mesmo sendo a Convenção 158 ratificada e incorporada ao direito brasileiro, e por ser uma lei ordinária, veio o questionamento em relação a sua validade, uma vez que a referida não é lei complementar,logo, o artigo, qual seja, 7°, I, da CF/88, não poderia ser regulamentadopela mesma.O art. 10, I, do ADCT da CF/88 nos ensina que:Art. 10° - Até que seja promulgada a lei complementar a quese refere o art. 7°, I, da Constituição:I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatrovezes, da porcentagem prevista no art. 6°, caput e § 1°, ad Lein. 5.107, de 13 de setembro de 1966. (BRASIL, 2010, p. 77).Diante do artigo acima, observarmos que a Carta Magna além deexigir a lei complementar, determinou que fosse aplicado a título deindenização os 40% sobre o FGTS, até que criasse a lei complementar.Logo, a inconstitucionalidade não existe.Argumenta-se, ainda, que o art. 7°, I, da referida Carta trata dadispensa arbitrária ou sem justa causa e a indenização compensatória,enquanto a Convenção 158 cuida do término da relação de trabalho por iniciativa do empregador, o que na verdade não há que se comparar com a dispensa arbitrária, uma vez que a sua abrangência é bem mais ampla.É cediço que a forma que a Convenção 158 foi recepcionada noordenamento jurídico se equipara à Lei ordinária, nesse passo, por ser hierarquicamente inferior, não poderá a mesma regulamentar a matériareservada à Lei complementar.

Ainda nesse sentido, pode-se perceber a distinção entre lei complementar e ordinária que se faz simplesmente pelo quórum de votação, ou seja, aquela exige voto da maioria absoluta das duas Casas do Congresso Nacional, o que dificulta a sua aprovação, conforme oartigo 69 da CF/88 in verbis: Art. 69 – As leis complementares serão aprovadas por maioriaabsoluta. (BRASIL, 2010, p. 33).Logo, levando-se em consideração que ambas as matérias sãoas mesmas tanto na Convenção 158 quanto no art. 7°, I, da CF/88,a norma internacional não poderia tratar de matéria reservada a Leicomplementar, ao passo que além de não tratar da mesma matéria, areferida norma trata sobre os direitos humanos e que pelo art. 5°, § 2°da CF/88, automaticamente incorporam-se ao ordenamento internocom o destaque hierárquico de norma constitucional.

3.1. O art. 7°, I, à luz do art. 5°, § 1° daConstituição Federal

Uma análise do art. 7°, I, à luz do art. 5°, § 1° da ConstituiçãoFederal, trata da aplicabilidade aos direitos e garantias fundamentais deforma imediata. Contudo, vale ressaltar a aplicabilidade imediata, ouseja, aquela que é considerada como direito ou garantia fundamental.

No que tange à eficácia e aplicabilidade de normas constitucionais, José Afonso da Silva (1998, p. 262), faz uma clássica distinção, entre, normas de eficácia plena, contida e limitada. As normas de eficácia plena são aquelas “que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata”. A norma contida, também possui normatividade para sua imediata aplicabilidade, porém, os seus efeitos podem ser restringidos por legislação posterior, enquanto a norma limitada, desde a sua origem tem os efeitos restringidos, o que fica a cargo do legislador ordinário para que lheconceda eficácia plena.Logo, no que se refere ao art.7°, I, da Constituição Federal, leva a crer ser uma norma de eficácia limitada, pois determina os princípios a serem cumpridos conforme nos ensina José Afonso da Silva (1998, p. 138):

Princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dosfins sociais do Estado.Desse modo, o que dispõe o art. 5°, § 1° da CF/88, é que as normas que definem direitos fundamentais são de caráter perceptivo e não programático. Logo, os direitos fundamentais se fundam na Constituição e não na Lei. Portanto, para a aplicação direta das normasconstitucionais, os juízes podem e devem usá-las para a resolução doscasos sob a sua apreciação.Logo, conclui-se que, seria possível a aplicação do art. 7°, I, daCF/88, nas relações individuais trabalhistas, o que impossibilitaria adispensa arbitrária ou sem justa causa por parte do empregador, aopasso que os aplicadores teriam embasamento constitucional para tal.

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4. Princípios do direito do trabalho

Ao tratar de princípio, são as causas primárias do campo do saber,ou servirá de base para as fundamentações para o que se propõe. Logo,os princípios são necessariamente a essência fundamental das coisas.

Para Maurício Godinho Delgado (2008, p. 184), “a palavra princípio traduz, na linguagem corrente, a ideia de começo, início”.

No âmbito do ordenamento brasileiro, os princípios são aplicadosde forma principal, ou seja, consiste em auxiliar a interpretação e àaplicação da lei quando esta for omissa, de forma a preencher as lacunaspara que a interpretação alcance o verdadeiro sentido. A doutrina e a jurisprudência, cada vez mais vêm apontando que o alcance dos princípios é mais amplo no que diz respeito à sua função essencialmente informativa. Por isso, o legislador ao criar a lei, deve criá-la em sintoniacom os princípios que lhe são pertinentes.

Assim, para a compreensão e aplicação correta do direito do trabalho, temos que observar as normas e os princípios jurídicos, visto que são basilares de todo o ordenamento jurídico.

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5. Dispensa Arbitrária

Dispensa arbitrária ou despedida sem justa causa, ou ainda, dispensa imotivada, é um tema que merece no direito do trabalho uma atenção especial, tendo em vista a interrupção do contrato individualpor parte do empregador.

Com o seu brilhantismo, nos ensina Amauri Mascaro Nascimento (2007, p. 749) que, “a perda do emprego tem uma dimensão que transcende a esfera jurídica. Atinge a subsistência de uma pessoa, de suafamília e de seus dependentes econômicos”.Assim, o uso do poder do empregador em face da dispensa doempregado, toma proporções que afetam o sentido de Justiça Social,uma vez que este valor fundamental deve fazer-se presente nas relaçõesindividuais e coletivas do trabalho.Numa concepção clássica, observa-se que a dispensa do empregado éum direito potestativo por parte do empregador, ou seja, o mesmo tem odireito de rescindir a qualquer momento o contrato de trabalho de formaunilateral, com justificativas ou não, de acordo com as suas convicções,não cabendo ao empregado o direito de questionar ou se opor a tal ato.Dessa forma, os direitos potestativos podem ser vistos como direitossobre a pessoa de outro, ou seja, aquele que são exercidos de formaautoritária de um indivíduo em relação ao outro.A modalidade da dispensa arbitrária é uma das modalidades queo empregado recebe maior número de verbas rescisórias. Oportunoobservar, o direito que o empregado tem sobre as verbas ou parcelasrescisórias, quais sejam: aviso prévio, 13° salário, férias indenizadas ouproporcionais acrescidas de 1/3, liberação dos depósitos do FGTS (pormeio da chave da conectividade) com o acréscimo dos 40% e mais 10% de contribuição social que também deve ser recolhido no ato dadispensa em conformidade com a Lei Complementar n. 110/2001 parao Fundo Social do FGTS. No tocante às parcelas rescisórias, precioso relatar às mudançassignificativas que sofreu o aviso prévio em conformidade com a Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, em seu artigo 1°, alterando as disposições do artigo 487: Art. 1° - O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do TítuloIV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada peloDecreto-Lei 5452, de 1° de maio de 1943, será concedidona proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contématé 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.Parágrafo único – Ao aviso prévio previsto neste artigo, serãoacrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesmaempresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo umtotal de até 90 (noventa) dias.

Conforme o disposto no art. 7°, inciso XXI da ConstituiçãoFederal, o prazo mínimo fixado para o aviso prévio era de 30 (trinta)dias, sendo que com a nova Lei, deverá ser acrescido 03 (três) dias acada ano trabalhado, observando-se o limite máximo de 90 (noventa)dias. Exemplificando, se um trabalhador permanecer na empresa porno mínimo 20 anos, o mesmo receberá a título de aviso prévio tantotrabalhado quanto indenizado o correspondente a 03 (três) mesesde aviso.Com as mudanças trazidas pela nova Lei 12.506, de 11 de outubrode 2011, muitas dúvidas foram surgindo, entendimentos divergentesdaqueles que eram propostos foram aumentando e causando inúmeraspolêmicas no âmbito do Direito do Trabalho. Logo, foi preciso criarum novo mecanismo para o esclarecimento de tantas interpretaçõesequivocadas.Portanto, em 07 de maio de 2012, foi encaminhada uma NotaTécnica de n. 184/2012 CGRT/SRT/MTE, para a Secretáriade Relações do Trabalho, a Senhora Zilmara David de Alencar paraapreciação. A referida Nota Técnica recebeu a aprovação, uma vez queo objetivo da mesma é o esclarecimento das inúmeras dúvidas quepairavam sobre a sociedade.O que se pode extrair da referida Nota Técnica de n. 184/2012, de forma sintetizada, é que: a) a lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso já iniciado; b) a proporcionalidade de que trata a Lei especificamente em seu artigo 1°, aplica exclusivamente, embenefício do empregado; c) o acréscimo de 03 (três) dias por ano deserviço prestado ao mesmo empregador computar-se-á a partir domomento em que a relação contratual supere um ano na mesmaempresa; d) a jornada reduzida ou a faculdade de ausência no trabalho,durante o aviso prévio, prevista no art. 488 da CLT, não foram alteradaspela Lei 12.506/11; e) a projeção do aviso prévio integra o tempo deserviço para todos os fins legais; f) recaindo o término do aviso prévioproporcional no trigésimo dia que antecedem a data base, faz jus oempregado despedido a indenização prevista na lei n. 7.238/84;g) as cláusulas pactuada em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei n. 12.506/11. Logo, com esse entendimento e esclarecimentos os equívocos será desfeitos.Outro ponto que merece atenção em relação à dispensa arbitrária éa indenização dos 40% do FGTS prevista no art. 10, I, do ADCT, onde o legislador ordinário estabeleceu a “indenização compensatória” emcaso da despedida imotivada, o que representa uma parcela pequena emrelação às consequências que o empregado enfrenta em uma situaçãode desemprego. Contudo, o empregado dedica vários anos de sua vidaem uma empresa, doando a sua mão de obra, o seu melhor e quandomenos espera é dispensado de forma arbitrária, sem ao menos ter odireito de contestar a atitude potestativa do empregador. O trabalhadornão fica sabendo quando da dispensa de forma a se programar, arrumaras ideias, enfim, ele é pego de surpresa, o que pode contribuir para os abalos emocionais e psicológicos. Assim, após a dispensa de um trabalhador, o que a empresa oferece por tantos anos de esforço, uma única indenização a qual corresponde os 40% FGTS, o que na maioria dasvezes não contribui em nada.

Diante dessa realidade, enquanto se espera a ratificação da Convenção 158 da OIT no que diz respeito à “despedida arbitrária” de forma a garantir uma condição mais digna às pessoas, principalmenteaos pais de família, cada vez mais estas buscam nos concursos públicosa tão sonhada garantia de emprego.

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6. A aplicabilidade da convenção 158 no Brasil e a necessidade de legislação complementar

O objeto da Convenção 158 da OIT foi a proteção contra adispensa imotivada no âmbito internacional. A mesma foi adotada em22 de junho de 1982, durante a Conferência Internacional da referidaorganização, tendo como antecedentes a Recomendação 119, de 1963,que trata sobre o término da relação de emprego, como também, aConvenção 142 de 1975, que trata sobre desenvolvimento dos recursoshumanos, a qual foi ratificada pelo Brasil em 24 de novembro de 1981.Outra Recomendação, qual seja, 166, foi também aprovada nesta mesmaConferência, a mesma dispunha do término da relação de trabalho poriniciativa do empregador.A Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho,trata da proteção ao trabalho contra despedida imotivada. Tambémo artigo 4 da referida Convenção trata da mesma matéria que oart. 7°, I da CF/88.

Desse modo, a Constituição Federal de 1988, no tange ao disposto no art. 7°, I, protege o empregado em face da despedida arbitrária.

Porém, tal dispositivo necessita de regulamentação por meio de lei complementar. Oportuno mencionar, que a Recomendação 166 quantoa Convenção 158 ambas tratam da terminação da relação de trabalho.A norma internacional, qual seja, a Convenção 158 da OIT foiaprovada pelo Congresso Nacional mediante Decreto Legislativo n.68, em cumprimento ao artigo 49 da CF/88. O Poder Executivo, nãorecepcionou a presente Convenção sob a tese de sua inaplicabilidadeno ordenamento brasileiro.

Portanto, a proteção contra a dispensa imotivada não foi recepcionada pela Constituição Federal, uma vez que a esta conferiu a necessidade de regulamentação por lei complementar.

Assim, as normas possuem eficácia jurídica, mas não produzem efeitos no plano constitucional, por falta de um instrumento constitucional a ser criado mediante lei infraconstitucional conforme nos ensina o professor Maurício Godinho Delgado (2008, p. 1168).

Nas palavras de Antônio Alvares da Silva (1996, p. 120), “os dispositivos da Convenção 158 já estão em plena vigência e a omissão existente em alguns deles podem ser facilmente suprida pela negociação coletiva, cuja finalidade, aliás, é exatamente esta. ”Conclui que: A convenção 158 não é invenção de nenhum jurista. É fruto da incontestável experiência universal da OIT e de sua permanente análise do movimento trabalhista no mundo contemporâneo. Negar sua vigência por questões formaisde direito interno ou limitar sua aplicação por falta de leiregulamentadora vai colocar em dúvida a seriedade de nosso país no plano internacional. Claro está que a dignidade do trabalhador passa pelo trabalhado,que na condição de empregado ele tem possibilidade de ter uma vida digna, honrar com os seus compromissos, ao passo que se for injustamente dispensado do seu trabalho, o mesmo poderá sofrer inúmeras consequências, até mesmo problemas emocionais e psicológicos.

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7. Conclusão

No presente trabalho, abordaram-se os princípios constitucionais,sob a análise da Carta Magna de 1988 e da maneira como ela se referea estes, principalmente, no que tange aos princípios de proteção aodireito do trabalho, uma vez que este é considerado um valor social,como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Analisou-se, também, a recepção da norma, uma vez que estanão tem eficácia imediata, dependendo de lei complementar para asua efetivação. Porém, enquanto espera-se uma lei que regulamentea norma, vê-se que na prática os trabalhadores ainda são penalizadoscom a despedida arbitrária, distanciando dos objetivos constitucionais,principalmente ao princípio da continuidade da relação de emprego.Verificou-se que a Organização Internacional do Trabalho, tevea preocupação em editar uma convenção que se relaciona à garantiado trabalho no mundo. Em sendo assim, foi possível perceber que apreocupação não foi somente no âmbito nacional.Porém, ao observar as situações que afetam o mundo, qual sejao desemprego, a referida OIT realizou um estudo com o objetivo decriar um mecanismo ou procedimento que pudesse de forma positivaalcançar a todos. Nesse passo, foi criada a Convenção 158 da OIT, cujanorma é sinal de orgulho para a humanidade, visto que, esta abarca umpasso importante em relação a proteção dos direitos humanos.Todavia, caberá a cada país o interesse de buscar a ratificação, e maisalém buscar internamente a aplicação da referida norma internacional.Ademais, no Brasil, a norma foi considerada inconstitucional,sob o argumento de que a matéria constante nesta, deveria ser tratadapor lei complementar, uma vez que a matéria da norma internacionalera incompatível com a norma interna, ou seja, com a ConstituiçãoFederal de 1.988.

Observe-se que cada vez mais os trabalhadores buscam em concursos públicos a garantia ou manutenção de um vínculo de emprego, uma vez que nas iniciativas privadas essa realidade ainda está distantede acontecer.A nova lei do aviso prévio, cuja finalidade desta, é trazer para otrabalhador benefícios no que se refere ao prazo, ou melhor, ao tempo que este terá para buscar uma nova recolocação no mercado de trabalho. Mas ainda assim, não é a melhor forma de garantir a almejada estabilidade ao empregado.Por fim, cabe apresentar uma solução a esta desigualdade, ou seja, aaplicação das normas em conjunto, quais sejam, a Convenção 158 bemcomo a CLT, buscando a efetividade aos fundamentos da ConstituiçãoFederal de 1988, no que tange a dignidade da pessoa humana e osvalores sociais do trabalho. Por derradeiro, verifica-se que o objetivoseria alcançado através da participação popular também na manutençãodos postos de trabalho no país.

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Referências

BARBUGIANI, Luiz Henrique Sormani. A Inserção das NormasInternacionais de Direitos Humanos nos Contratos de Trabalho. 1ed. São Paulo: LTR, 2008.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: Teoria do Estadoe da Constituição/Direito Constitucional Positivo. 14 ed. Belo Horizonte:Del Rey, 2008.

BRASIL. Consolidação das leis do trabalho (1943). Consolidação das leis do trabalho. In: PINTO, Antônio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vazdos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade mecum 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa doBrasil. In: PINTO, Antônio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade mecum 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. Nota Técnica 184. <http://stiabdf.com.br/nota-tecnicano-1842012-cgrt-srtmte-sobre-a-nova-lei-do-aviso-previo/ Acesso em 18/05/2012.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1480&processo=1480. Acesso em 25/04/2012.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed.São Paulo: LTR, 2008.HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira et. al. Teoria e Prática da Convenção 158. São Paulo: LTR, 1996.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21 ed.São Paulo: Saraiva, 2006.NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24 ed.São Paulo: Saraiva, 2009.

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Conheça aOIT. Brasília, 12 mar 2008. Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/inst/index.php>. Acesso em 20/04/2012.

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção158 – Convenção Sobre o Término da Relação de Trabalho, 1992. Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/content/t%C3%A9rminoda-rela%C3%A7%C3%A3o-de-trabalho-por-iniciativa-do-empregador>. Acesso em 29/04/2012.

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS.Pró-Reitoria de Graduação. Sistema de Bibliotecas. Padrão PUC Minas de normalização: normas da ABNT para apresentação de teses, dissertações, monografias e trabalhos acadêmicos.9. ed. rev. ampl. atual. Belo Horizonte: PUC Minas, 2011. Disponível em:<http://www.pucminas.br/biblioteca>. Acesso em 30 de abril de 2012.

RESEK, Francisco. Direito Internacional Curso Elementar. 12 ed. SãoPaulo: Saraiva, 2010.

RESENDE, Alaor Satuf et.al. Teoria e Prática da Convenção 158. LTR, SãoPaulo: 1996.

SALVADOR, Luiz. Convenção 158 da OIT. A alta rotatividade damão de obra no Brasil aponta para necessidade de regulamentaçãoproibitiva. Revista Jus Vigilantibus, 24 de junho 2008. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/34236. Acesso em 01/05/2012.

SILVA, Antônio Alvares. A Convenção 158 da OIT. 1 ed. Belo Horizonte:RTM, 1996.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Campus,2007.