Pejotização das relações trabalhistas

INTRODUÇÃO

A pejotização é um fenômeno que vem ocorrendo com maior frequência nas relações trabalhistas. Assim como a terceirização ilícita, a pejotização possui reflexos significativos na economia, e, através do Direito do Trabalho, podemos estudar este fenômeno.

O presente estudo buscar analisar alguns dos motivos ensejadores da adoção deste fenômeno para formalização de contratos e prestação de serviço, para tanto adotou a pesquisa bibliográfica e o estudo hipotético-dedutivo como metodologia de estudo.

Neste trabalhado iremos incialmente conhecer as fontes do direito trabalhista para que se tenha ideia da formação do direito material aplicado no dia a dia das relações trabalhistas. Ainda, no intuito de compreensão da formação do direito material, faremos um breve estudo dos principais princípios relacionados ao direito de trabalho, contudo não iremos esgotar o assunto haja vista que o foco da pesquisa está relacionada a formação contratual mediante utilização da pejotização.

É necessário que se faça uma ressalva, o objetivo deste estudo não é a simples compreensão e conceituação da pejotização, pelo contrário, o trabalho se firma na busca pela motivação da adoção, por parte dos empregadores e empregados, por esse tipo de fraude contratual.

Para entender a adoção da pejotização, antes estudaremos os diversos tipos de contratos, campo onde ocorre as fraudes contratuais, é necessário que aquele que atua na área do direito do trabalho tenha conhecimento dos diversos de tipos de contrato para que assim tenha uma visão mais ampla a respeito da executividade do fenômeno.

E por fim, tentaremos compreende a pejotização fazendo uma breve analise de seu conceito com base em doutrinares já renomados, ao mesmo tempo, levantar pontos fundamentais para a sua aderência pelos empregadores e empregados, e a participação fundamental de fontes formais e materiais do direito.

O grande objetivo deste estudo é possibilitar uma reflexão mais ampla a respeito da pejotização, compreendendo os motivos que levam aos trabalhadores e empregadores a adoção desse fenômeno.

Alcançado nosso objetivo, o estudante, pesquisador ou operador do direito poderá propor medidas para que a regulamentação dos vínculos trabalhistas possam evoluir e ganhar novos moldes com melhorias para ambas as classes: trabalhadora e empregadora.

1 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

Fontes como o próprio nome indica, significa dizer que existe algo ou um meio do qual as normas jurídicas são reveladas, se exteriorizando para que haja sua aplicabilidade ao mundo onde ocorrem as interações entre as mais diversas partes.

Godinho ao parafraseando Aulete, diz que:

A palavra fontes, como se sabe, comporta relativa variedade conceituai. Além da acepção estrita de nascente, o verbete e utilizado no sentido metafórico, traduzindo a ideia de inicio, principio, origem, causa. Nesta acepção metafórica, fonte seria “a causa donde provem efeitos, tanto físicos como morais[1]

A partir daí podemos compreender que da fonte que poderemos tirar toda ideia, base de formação que irá construir a normatividade jurídica que regulamenta as atividades do homem.

Ainda segundo Godinho essas fontes poderão ser classificadas ou subdivididas em dois blocos que serão as fontes materiais e fontes formais do direito.[2]

2.1 Fontes materiais

As fontes materiais do direito do trabalho se subdividem em fontes materiais econômicas, sociológicas, políticas e filosóficas, segundo a influência dos diversos fatores que pode ser enfocados durante a sua construção.

2.1.1 Fonte econômica

No direito do trabalho as fontes materiais econômicas extam mais presente durante a formação e evolução do sistema capitalista, como por exemplo, durante a industrialização da economia no Século XVIII, onde ouve o aparecimento dos sistemas de produção industrial que subjugou as manufaturas e os meios artesanais de produção.

Godinho afirma que:

Todos esses fatos provocaram a maciça utilização de forca de trabalho, nos moldes empregatícios, potencializando, na economia e sociedade contemporâneas, a categoria central do futuro ramo justrabalhista, a relação de emprego.[3]

1.1.2 Fontes sociológicas

As fontes sociológicas que influenciaram na formação das normas trabalhistas que estão ligadas a organização e agregação dos trabalhadores em empresas, cidades, e regiões do mundo.

Existem cidades ou regiões que devido às agregações de trabalhares ou crescimento exponencial tiveram que se adequar a realidade que viviam, gerando assim normas trabalhistas para organização e proteção ao trabalhador.

1.1.3 Fontes políticas

As fontes existem uma relação estreita com as fontes sociológicas, ela estão ligadas aos movimentos sociais de organização dos trabalhadores quando se reunião a fim de reivindicar melhorias nas condições de trabalho.

A formação sindical possui forte ligação com as fontes politicas com o propósito de criar regras que beneficiasse a classe operária em detrimento do empresariado. Todos esses agrupamentos sociais tem relação estritamente política com o objetivo de criar regras justrabalhistas.

1.1.4 Fontes Filosóficas

As fontes matérias de direito do trabalho de cunho filosóficos, tratam se de ideias e correntes teóricas que influenciaram na formação do direito do trabalho nas palavras de Godinho:

trata-se daquelas vertentes filosóficas que contribuíram para a derrubada da antiga hegemonia do ideário liberal capitalista, preponderante ate a primeira metade do século XIX. Tais ideias antiliberais, de fundo democrático, propunham a intervenção normativa nos contratos de trabalho, seja através das regras jurídicas produzidas pelo Estado, seja através das produzidas pela negociação coletiva trabalhista, visando atenuar-se o desequilíbrio de poder inerente a relação de emprego.[4]

1.2 Fontes formais

A fonte formal pode ser compreendida como a exteriorização final da norma jurídica, mecanismo e modalidades com as quais o Direito é manifestado. Na doutrina existe o discurso sobre o núcleo de produção da fonte formal, a respeitos do tema, duas vertentes se destacam: a monista e a dualista.

Como principal defensor da teoria monista, Hans Kelsen, sustenta que o Estado é a única fonte formal de direito. Dotado de poder coercitivo, o Estado teria a único centro positivação. Em contrapartida, a teoria dualista acredita que a positivação das normas não seria exclusividade do Estado, a qual se emergiria dos costumes da sociedade, negociações coletivas.

A teoria monista vem sendo fortemente criticada pelos doutrinadores que rebatem suas afirmações, estes vem classificando a teoria como uma ideia sem fundamentação consistente, principalmente diante do panorama social atual, afirma Godinho:

Na verdade, a teoria monista busca conferir consistência a conclusão teórica kelseniana de reduzir todo o fenômeno jurídico a regra, limitando a própria abrangência desta a matriz estatal. E muito duvidoso, contudo, o respaldo científico dessa proposição reducionista. Observe-se, ilustrativamente, o costume: essa fonte formal do Direito (definitivamente não produzida pelo aparelho de Estado) encontra seu fundamento de validade e eficácia na própria e reiterada legitimação sociopolítica e cultural em que emerge e se reproduz, e não certamente em uma chancela estatal a posteriori— embora a logica monista insista na validação, em ultima instancia, pelo veio institucionalizado do Estado como requisito de ingresso do costume na ordem jurídica. O mesmo ocorre com inúmeras regras coletivas privadas, que regulam relações jurídicas concretas em direções sequer ventiladas pela ordem justrabalhista estatal. Tudo isso demonstra que a ideia kelseniana de fundamentação estatal em ultima instancia de todo o Direito padece de parca consistência teórica, não obstante o reconhecimento de diversas outras fundamentais contribuições desse autor a Ciência do Direito. (grifo nosso)[5]

Diante dessa diversidade de centros de positivação do Direito Trabalhista, onde é revelada a tipologia das fontes formais de produção normativa, podemos destacar as fontes formais heterônomas e autônomas.

Para conceituação dessas duas tipologias de fonte formal vale ficar registrado o seguinte conceito:

Heteronomas seriam as regras cuja produção não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários principais das mesmas regras jurídicas. São, em gerai, as regras de direta origem estatal, como a Constituição, as leis, medidas provisórias, decretos e outros diplomas produzidos no âmbito do aparelho do Estado (e também heterônoma a hoje cada vez mais singular fonte justrabalhista brasileira denominada sentença normativa).[6]

Ainda segundo Godinho a autônomas seriam:

Autônomas seriam as regras cuja produção caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários principais das regras produzidas. São, em geral, as regras originarias de segmentos ou organizações da sociedade civil, como os costumes ou os instrumentos da negociação coletiva privada (contrato coletivo, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho). As regras autônomas— caso coletivamente negociadas e construídas — consubstanciam um autodisciplinamento das condições de vida e trabalho pelos próprios interessados, tendendo a traduzir um processo crescente de democratização das relações de poder existentes na sociedade.[7]

1.2.1 Tipos de fontes formais

Como visto acima, as fontes formais classificam em fontes heterônomas e autônomas. As fontes heterônomas seriam a Constituição, leis, regulamentos normativos, tratados, convenções internacionais e sentenças normativas. As fontes autônomas seriam os costumes, convenções coletivas de trabalho.

Senão vejamos algumas fontes heterônomas:

1.2.1.1 Constituição

Considerada uma forte normativa que se encontra no vértice do ordenamento jurídico, uma norma jurídica somente será válida e eficaz se não agredir as normas constitucionais.

Diante desse panorama ocorrem os fenômenos da revogação, recepção e invalidação das normas infraconstitucionais, que se caracteriza durante analise nas respectivas normas.

A revogação ocorreria quando a norma não se enquadre com a atual constituição. Neste caso ocasionaria a supressão tácita ou expressa, em lado oposto se encontra as normas recepcionadas, que continuariam a vigorar e ter seus plenos efeitos frente a norma ordem constitucional. A invalidação ocorre via judicial, onde a norma tem sua inconstitucionalidade declarada, após apreciação judicial mediante ação como as Ações Declaratórias de Constitucionalidade e de Inconstitucionalidade. Em que pese esta classificada como uma fonte formal do direito, não podemos ignorar a multiformidade apresentada pela constituição, que não deixando de ser uma fonte formal de direito, possui seu sentido material, para abranger temas concernentes a moderna prevalência das concepções sociais e coletivas de estruturação do Estado e da ordem jurídico-social.[8]

1.2.1.2 Lei e medidas provisórias

Lei por sua própria formação trata-se de uma fonte normativa revestida de formalidades. Tem sua origem em uma autoridade ou autoridades como é o caso das leis brasileiras que são votadas e aprovadas pelo pode Legislativos através de suas Câmaras Municipais, Assembleias Estaduais, Câmara e Senado Federal.

Após aprovadas pelo pode Legislativo a lei é sancionada e promulgada pelo Poder Executivo, sendo este último o ente competente para propor projetos a serem votados pelo Legislativo.

No Brasil as leis podem se subdividir em ordinárias e complementares, este subdivisão é devido ao conteúdo a ser regulamentado, sendo necessária a aplicação de maior rigor na aprovação de determinada lei, tendo em vista a importância da matéria a ser normatizada.

Somam-se a essa subdivisão outros testes normativos também classificados como fontes normativas, é o caso da Medida Provisória emitida pelo Poder Executivo Federal, que embora não seja um lei, possui força de lei. Os decretos do poder executivo assim como as leis delegadas também são fontes formais do direito do trabalho.

O Decreto-Lei nº 5.452 de 01 de maio de 1943, que constituiu a Consolidação das Leis Trabalhistas é a principal fonte formal em vigor no Brasil, constituí num conjunto de leis reunidas num única norma. Esta norma vem sendo atualizada no decorrer das décadas. Muitos críticos alegam que a norma está superada e que o país precisa de um novo diploma que possa regulamentar de forma mais eficaz as relações trabalhistas.

Apesar das críticas, a CLT, como é conhecida se mantem como principal fonte formal do direito trabalhista, e ao seu lado existe um conjunto de leis esparsas que tratam de assuntos importantes ligadas ao direitos trabalhistas como a Lei nº 8.036/1990 que trata do FGTS, a Lei 605/1949 que trata do descanso semanal e em feriados, a Lei nº 3.207/1957 que trata sobre os empregados vendedores comissionados,

1.2.1.3 Tratados e Convenções Internacionais

Tratados são basicamente regras estabelecidas em um documento firmado por mais de um Estado ou país, os quais se comprometem a obedecer. Semelhantemente as convenções, são aprovadas por uma entidade internacional e todos aqueles que são respectivos membros desta entidade, aderem as normas ali estabelecidas.

Como exemplo de convenções internacionais, podemos citar as realizadas pela OIT – Organização Internacional do Trabalho, que após ratificadas pela Estado Brasileiro se tornam importantes fontes formais de direito do trabalho. Ressalta-se que para ser ratificada a convenção ou tratado deve ser aprovado em dois turnos por cada casa do Congresso Federal, ao final receberá o status de emenda constitucional.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.[9]

A respeito do status dado às convenções e tratados internacionais, vale transcrever as palavras de Godinho a respeito do posicionamento dado pelo Supremo Tribunal Federal:

Cabe ainda ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em sessão de dezembro de 2008, modificou, em parte, sua jurisprudência sobre o status normativo das regras internacionais ratificadas pelo Brasil. Fixou o patamar supralegal dessas regras (acima das leis ordinárias e complementares), desde que referentes a convenções e tratados internacionais sobre direitos humanos(o status clássico, de simples diploma legal, ficou preservado para a generalidade dos documentos internacionais ratificados, exceto os relativos a direitos humanos, agora lançados a patamar superior). Este nível será ainda mais elevado caso a ratificação tenha sido feita com o quorum especial referido pelo § 3a do art. 5a da Constituição (status de emenda Constitucional)[10]

Cabe ressaltar que diante do conflito de normas internas e normais internacionais, em que pese o status conferido pela Suprema Corte às regras internacionais, deverá ser feita analise hermenêutica a fim que prevaleça a norma com interpretação mais favorável a à pessoa humana.

1.2.1.4 Regulamentos Normativos

O decreto serve como instrumento normativo de regulamentação. No atual panorama politico normativo Brasileiro, embora o decreto seja hierarquicamente inferior às leis, devido sua formalização que não possui os mesmos critérios para sua criação e é expedido de forma unilateralmente pelo executivo, o decreto estabelece normas com a mesma força e obrigatoriedade de uma lei.

O fato é que os Decretos atualmente ficam restritos a regulamentação das matérias e objetos previstos no corpo da lei, sendo este um dos intensos debates no âmbito do direito do trabalho.

Vale destacar que como outras normas, os decretos podem ser objetos de inclusive podem ser submetidos ao crivo do judiciário a fim de que seja analisada a sua constitucionalidade ou legalidade frente as normas infraconstitucionais.

1.2.1.5 Portarias, instruções, avisos ou circulares

É um tanto forçoso afirmar que portarias, circulares, avisos ou instruções são fontes formais do direito do trabalho, devido seu alcance que na maioria das vezes é restrito a um pequeno grupo de pessoas.

Ocorre que a natureza de tais instrumentos não possui as mesmas características de normais legais que fogem a pessoalidade, contudo, existem algumas situações que tais normas podem aparecer no cenário legal como uma genuína fonte formal.

Segundo Godinho, in verbis:

as atividades ou operações consideradas perigosas, na lei brasileira, deverão ser especificadas em portaria do Ministério do Trabalho (art. 193, CLT); igualmente será portaria ministerial que indicara os níveis de tolerância para exercício de trabalho em circunstancias insalubres (art. 192, CLT). Em tais casos, o tipo jurídico inserido na respectiva portaria ganhara o estatuto de regra geral, abstrata, impessoal, regendo ad futurum situações fático-jurídicas, com qualidade de lei em sentido material.[11]

Conforme esse entendimento, em que pese a falta das características de uma norma formal, a lei ou até mesmo a Constituição pode suprir tais critérios ao vincular a regulamentação do direito ao instrumento a ser emitido por determinado órgão, como é o caso supramencionado.

1.2.1.6 Sentença normativa

O conceito de sentença normativa não foge muito a literalidade de sua expressão sendo definida por Godinho como:

Tecnicamente, sentença e o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa (antigo texto do art. 162, § 1a, CPC). E, pois, decisão proferida pelo Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, em face de questões concretas submetidas a seu julgamento. Prolatada em segunda instancia, pelos tribunais, assume a denominação de acórdão. [12]

Logo, considerando que a sentença normativa põe fim a um processo que esteja tramitando na justiça, podemos concluir que teoricamente podemos defini-la como uma sentença expedida pela justiça se distinguindo pelo conteúdo que é apreciado e pelo fato de que a sentença clássica regulamenta um caso especifico e pessoal quando a sentença normativa cria uma norma que regulamenta uma situação de forma abstrata, impessoal, geral e obrigatória.[13]

Nova redação dada a Sumula nº 277 do TST, entende que as condições alcançadas através de sentença normativa integram os contratos individuais de trabalho e poderá ser alterados somente mediante nova negociação coletiva de trabalho.

Súmula nº 277 do TST

CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho. [14]

Ainda, segundo o art. 868 da CLT, o Tribunal deverá fixar data para entrada em vigor da decisão normativa assim como prazo de vigência, não podendo ser superior a 04 anos.

Superadas as fontes heterônomas vejamos algumas fontes formais autônomas do direito do trabalho.

1.2.1.7 Convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho

A CLT em seu art. 611 traz as definições de Convenção Coletiva e Acordo Coletivo, senão vejamos:

Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. [15]

Em ambos os institutos para que ocorra o acordo ou a convenção é necessária a presença da entidade sindical, que irá representar os empregados na negociação entre o empregador e empregado.

A diferença entre acordo coletivo e a convenção está no âmbito de aplicação da norma criada, sendo uma das criticas apresentadas pela classe empregadora em face dos acordos coletivos formalizados, é que por ser mais restrito seria inviável seu reconhecimento como fonte formal do direito do trabalho.

1.2.1.8 – Contrato Coletivo de Trabalho

Apesar da semelhança com o acordo coletivo e convenção coletiva, trata-se de instrumento jurídico distinto. Um pacto contratual coletivo, que em tese não estaria limitado a uma classe de trabalhadores.

Godinho define o instituto como “pacto contratual coletivo, celebrado no exercício da autonomia privada coletiva, com aptidão formal para produzir normas jurídicas.”[16]

1.2.1.9 Usos e Costumes

Os usos e costumes são figuras mencionadas no art. 8º da Consolidação das Leis Trabalhistas. Em que pese estarem apresentadas no texto normativo de forma conglobante, são figuras distintas.

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (grifo nosso) [17]

Os usos tratam-se de práticas habituais utilizadas em determinada relação jurídica, se caracteriza pela especificidade das partes e tem sua amplitude delimitada, não sendo exatamente uma norma, mas que com reiteração da pratica pelo empregador, acaba sendo aderido pela contrato de trabalho[18].

Já o costume também é uma pratica habitual, mas sua amplitude é bem maior, alcançando empresa, categoria ou região. Tem caráter inquestionável de ato-regra, constituindo uma norma jurídica com sua conduta geral, abstrata e impessoal[19].

1.2.1.10 – Jurisprudência

Igualmente às figuras anteriormente mencionadas a jurisprudência é uma fonte justrabalhista, todavia em virtude de suas características, não se encontra inserida em nenhum dos dois grupos acima mencionados, qual seja: autônomas ou heterônomas.

Da mesma forma que a jurisprudência, no direito existe outros tipos de fonte do direito trabalhista que não se amoldam a um grupo específico devido sua dúbia personalidade, tais como princípios jurídicos gerais, doutrinas, equidade, laudo arbitral e regulamento empresarial.[20]

Por outro lado, o doutrinador Bezerra Leite ao classificar a jurisprudência afirma que:

constitui o conjunto reiterado de decisões dos tribunais, é expressamente reconhecida como fonte formal do Direito do Trabalho brasileiro, como se infere no art. 8º da CLT. Trata-se na verdade, de uma fonte formal heterônoma indireta do direito do trabalho, pois o papel precípuo da jurisprudência é uniformizar a interpretação judicial das normas jurídicas.[21]

1.2.1.11 Laudo arbitral (sentença arbitral) ou arbitragem

Decisão de caráter normativo tomado por alguém escolhido pelas partes. A arbitragem segundo Gustavo Filipe Barbosa Garcia é:

forma de solução de conflitos, no caso, heterônoma, pois um terceiro (árbitro) é quem decidirá o litígio, por meio da sentença arbitral. É estabelecida por meio da convenção de arbitragem, que engloba a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (art. 3.º da Lei 9.307/1996).[22]

A arbitragem é regulamentada pela lei nº 9.307/1996, ela também é prevista na Constituição Federal em seu art. 114, § 1º da Constituição de 1988, bem como na Lei nº 8.630/93 que regulamenta o trabalho portuário.

1.2.1.12 – Regulamentação Empresarial

A classificação da Regulamentação Empresarial como fonte formal do direito do trabalho é um polémica, devido sua produção estar submissa a vontade individual do empregador.

Segundo Godinho:

“a dificuldade em se enquadrar o regulamento de empreso no grupo de lei em sentido material reside em sua origem e processo de criação — uma vez que esse diploma tende a ser produzido, de maneira geral, só pela vontade privada do empregador. Essa relevante circunstancia (o unilateralismo de sua origem) impede que se arrole tal diploma no conjunto das normas oriundas do processo de negociação privada coletiva, embora não se possa negar que seus preceitos muito se assemelham a regras gerais, impessoais, abstratas, dirigidas a regência de situações jurídicas trabalhistas ad futurum.”[23]

Cabe destacar que a Súmula 51 do TST, impede que vantagens conferidas de forma unilateral pelo empregador sejam revogadas, as quais passam a aderir o contrato de trabalho prestigiando assim o Princípio da Condição mais Favorável, senão vejamos:

Súmula nº 51 do TST

NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)[24]

1.2.1.13 – Princípios jurídicos

Sem dúvidas os princípios são fontes formais do direito de trabalho, eles assumem função como a de dar compreensão aos fenômenos jurídicos e, na sua atuação como normas subsidiaria, supre as lacunas nas fontes jurídicas[25] o que é devidamente permitido conforme o art. 8º da CLT.

Não é intenção deste estudo esgotar todo o conteúdo principiológico do direito trabalhista, no entanto, cabe aqui mencionar alguns princípios que possui importante função e participação destacada.

2.2.1.13.1 Princípio da fonte normativa mais favorável ao trabalhador

Este princípio é previsto no art. 7º, caput, da Constituição Federal, e dá ao aplicador do direito a prerrogativa de escolher a norma que propicie as melhores condições aos trabalhadores.

Sobre o este Princípio Godinho afirma que:

“permite a escolha da interpretação mais favorável ao trabalhador, caso antepostas ao interprete duas ou mais consistentes alternativas de interpretação em face de uma regra jurídica enfocada. Ou seja, informa esse principio que, no processo de aplicação e interpretação do Direito, o operador jurídico, situado perante um quadro de conflito de regras ou de interpretações consistentes a seu respeito, devera escolher aquela mais favorável ao trabalhador, a que melhor realize o sentido teleológico essencial do Direito do Trabalho.”[26]

Quanto ao presente princípio, existe uma crítica dos doutrinadores a respeito da aplicação prática, estes criticam a separação de regras favoráveis sem se ater ao seu caráter sistemático, os sentidos lógicos e teleológicos básicos da norma. [27]

Não queremos aqui adentrar sobre as Teorias da Acumulação, Conglobamento e Incindibilidade dos Institutos, pois não é o objeto deste estudo, contudo vale mencionar que são teorias sobre a aplicação prática da aplicação do Principio da Norma mais Favorável.

1.2.1.13.2 Princípio da proteção

O Princípio da Proteção tem como objetivo trazer equilíbrio a relação existente entre empresa e empregador, na tentativa de amenizar o desequilíbrio de forças protegendo a parte hipossuficiente do contrato de trabalho.[28]

Ao comentar sobre o Princípio da Proteção Mauricio Godinho diz:

Informa este principio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção a parte hipossuficiente na relação empregatícia — o obreiro—, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.[29]

Com efetivação deste princípio, a relação de trabalho se reveste no campo jurídico e social de regras que dão ao trabalhador garantias de que seus direitos não serão subjugados devido à posição que a empresa ocupa, que é significativamente superior a do empregado devido as condições econômicas mais favoráveis.

1.2.1.13.3 Princípio da primazia com a realidade

Durante a execução do contrato existe a necessidade que prevaleça o aspecto real em detrimento da formalidade existente. Com base nessa necessidade é que o Principio da Primazia encontra acolhimento.

Segundo o art. 9º da CLT, são nulos todos os atos praticados com o objetivo de fraudar as normais estabelecidas na lei trabalhista. Senão vejamos:

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.[30]

É com base principalmente neste princípio, que a justiça poderá desconsiderar a formulação de contratos que tentam iludir a justiça trabalhista, cerceando direitos do trabalhando em favor dos empregadores, a este respeito afirma Bezerra:

A realidade fática na execução do contrato prevalece sobre o aspecto formal das condições nele avençadas. Trata-se da aplicação do princípio da primazia da realidade.

Assim, pouco importa se na CTPS do empregado conste que ele percebe, v.g., apenas um salário mínimo fixo, quando, em realidade, há pagamento de comissões “por fora”.[31]

Godinho assevera que principio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litigio trabalhista.[32]

Logo, o Princípio da Primazia tem como objetivo principal, buscar aplicação da realidade existencial em cada contrato, a fim de que sejam garantidos os direitos do trabalhador.

1.2.1.13.4 Princípio in dúbio pro operário

Este princípio auxilia aos juízes, desembargadores e ministros durante a interpretação das normas trabalhistas. Assim, quando houver uma norma que possui interpretações distintas, magistrado deverá adotar aquela que melhor favoreça o empregado.

Existe divergência quanto à aplicação deste princípio na seara do direito processual do trabalho, a justiça tem limitado sua aplicação ao direito material trabalhista, devido ao fato do direito processual possuir uma metodologia própria. [33]

2 CONTRATOS

Os contratos de trabalho é um instrumento utilizado para formalizar o negócio jurídico existente entre duas partes, onde um empregado se obriga a realizar um trabalho mediante uma contraprestação do empregador.

Segundo Bezerra Leite, (2016, p. 338), a definição de contrato de trabalho resulta “da combinação dos arts. 2º, 3º e 442, todos do texto consolidado. Vale dizer, o critério de sua definição passa, necessariamente, pela compreensão do que seja empregado e empregador.”[34]

Partindo desta premissa, merece destaque o conceito formulado por Délio Maranhão, para quem contrato de trabalho stricto sensu é o negocio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante pagamento de uma contraprestação (salário), a prest