O artigo 47 da lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares) e o dilema da sua não recepção pela Constituição Federal de 1988

RESUMO: O artigo tem por finalidade a análise do art. 47 do Estatuto dos Militares (Lei 6.880/80) frente à Constituição Federal de 1988, dando ênfase ao estudo da recepção das normas infraconstitucionais. Ao longo do estudo, foi observado que o art. 47 da Lei 6880 não foi recepcionado pela CF/88.

Palavras-chave: Direito Administrativo Militar. Punições disciplinares. Recepção. Estatuto dos Militares.

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INTRODUÇÃO

O Estatuto do Militares, Lei 6.880/80, é um dos pilares que norteia a carreira dos militares das Forças Armadas, que devem seguir à risca todos os dispositivos ali consagrados, baseados na hierarquia e disciplina, a fim de cumprirem suas atribuições em total consonância ao princípio da legalidade.

Tendo em vista que a referida lei foi promulgada antes da Constituição Federal, promulgada em 1988, alguns dispositivos contidos no Estatuto dos Militares não foram recepcionados pela Carta Magna, tornando-os, assim, automaticamente revogados. Um desses dispositivos é o artigo 47, que será alvo de estudo no presente artigo.

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BREVE ANÁLISE SOBRE RECEPÇÃO DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS

  O fenômeno da recepção ocorre quando se é editada uma nova Constituição, e as normas infraconstitucionais existentes anteriormente à promulgação da mesma, passam por uma análise de adequação ao novo texto constitucional. Segundo Lenza, [1]" Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de recepção. Vale dizer, a contrario sensu, a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada".

Quando uma norma ou dispositivo legal não é recepcionado pela nova Constituição, não há o que se falar em inconstitucionalidade, apenas de revogação da lei anterior por falta de recepção. Nessa situação, não é possível o controle de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade genérica, por falta de amparo no artigo 102, I, a, da Constituição Federal de 1988, somente permitindo a alegação da não recepção da norma.

Podemos observar, contudo, que, mesmo não sendo cabível o controle de constitucionalidade supracitado, pode-se arguir o descumprimento de preceito fundamental, introduzido pela Lei 9.882/99, que, regulamentando o art.102 parágrafo 1º, alterou a sistemática do controle, podendo ser observado na jurisprudência do STF abaixo transcrita:

[2]EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade - Impugnação de ato estatal editado anteriormente à vigência da CF/88 - Inconstitucionalidade superveniente - Inocorrência - Hipótese de revogação do ato hierarquicamente inferior por ausência de recepção - Impossibilidade de instauração do controle normativo abstrato - Ação direta não conhecida. A ação direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento juridicamente idôneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do poder público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição sob cuja égide foi instaurado o controle normativo abstrato. A fiscalização concentrada de constitucionalidade supõe a necessária existência de uma relação de contemporaneidade entre o ato estatal impugnado e a carta política sob cujo domínio normativo veio ele a ser editado. O entendimento de que leis pré-constitucionais não se predispõem, vigente uma nova Constituição, à tutela jurisdicional de constitucionalidade in abstracto - orientação jurisprudencial já consagrada no regime anterior (RTJ

95/980 - 95/993 - 991544) - foi reafirmado por esta Corte, em recentes pronunciamentos, na perspectiva da Carta Federal de 1988. A incompatibilidade vertical superveniente de atos do Poder Público, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhe são hierarquicamente inferiores. O exame da revogação de leis ou atos normativos do Poder Público constitui matéria absolutamente estranha à função jurídico-processual da ação direta de inconstitucionalidade (ADIQ0-7/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 04.09.1992, p. 14087, Ement. v. 01674-01, p. 1 - original sem grifos).

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O ARTIGO 47 DO ESTATUTO DOS MILITARES (LEI 6.880/80)

A lei 6.880/80, Estatuto dos Militares, promulgada em 1980, oito anos antes da entrada em vigor da nossa Magna Carta, prevê em seu artigo 47, que “os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares”.

O referido dispositivo legal estabelece que os regulamentos disciplinares de cada Força, seja ela Exército, Marinha ou Aeronáutica, especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares dos militares. Usando como base o Decreto 4.346/02 Regulamento Disciplinar do Exército), vemos que ele tem como finalidade especificar as transgressões disciplinares e estabelecer normas relativas a punições disciplinares, comportamento militar das praças, recursos e recompensas.

Ora, sabemos que o princípio da Legalidade, um dos basilares da Administração Pública, juntamente com os princípios da Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, deve ser observado a todo momento pelo servidor público, seja ele da Administração Direta ou Indireta. Tal princípio não é respeitado pelo Estatuto dos Militares, ao permitir que um decreto estipule prisões administrativas aos seus militares.

Em 1964, Cesare Beccaria, lança uma obra intitulada “Dos delitos e das penas”, onde defende que só as leis podem estipular as penas, e estas devem ser oriundas dos legisladores legalmente colocados pela sociedade, salvaguardando assim, os direitos individuais e coletivos dos cidadãos, sejam eles militares ou não. Ao permitirmos que o Poder Executivo, na sua função atípica, edite normas que cerceiam o direito de liberdade dos militares, estamos simplesmente ignorando os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados na CF/88. O art. 24 do Regulamento Disciplinar do Exército RDE), transcreve um rol taxativo dos tipos de punições disciplinares, vejamos:

Art. 24.  Segundo a classificação resultante do julgamento da transgressão, as punições disciplinares a que estão sujeitos os militares são, em ordem de gravidade crescente:

        I - a advertência;

        II - o impedimento disciplinar;

        III - a repreensão;

        IV - a detenção disciplinar;

        V - a prisão disciplinar; e

        VI - o licenciamento e a exclusão a bem da disciplina.

        Parágrafo único.  As punições disciplinares de detenção e prisão disciplinar não podem ultrapassar trinta dias e a de impedimento disciplinar, dez dias.

Como podemos observar, existem três tipos de punições que impedem o direito de liberdade de locomoção do militar, quais sejam: impedimento, detenção e prisão. Observemos como o próprio RDE classifica cada uma das punições:

Art. 26.  Impedimento disciplinar é a obrigação de o transgressor não se afastar da OM, sem prejuízo de qualquer serviço que lhe competir dentro da unidade em que serve.

Art. 28.  Detenção disciplinar é o cerceamento da liberdade do punido disciplinarmente, o qual deve permanecer no alojamento da subunidade a que pertencer ou em local que lhe for determinado pela autoridade que aplicar a punição disciplinar.

Art. 29.  Prisão disciplinar consiste na obrigação de o punido disciplinarmente permanecer em local próprio e designado para tal.

O rol de punições acima transcritos consagra como deve ser cada tipo de punição "privativa de liberdade" do militar, punições essas que não tem amparo em lei propriamente dita, em sentido estrito, criada pelo Poder Legislativo e aprovada com o devido quórum, possuindo amparo apenas em um decreto emitido pelo Poder Executivo, que, adentrando em matéria específica de lei, estão eivados de ilegalidade de acordo com alguns autores e até jurisprudências. Nesse sentindo, podemos observar o que consagra o art. 25 da ADCT:

Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

I -  ação normativa;

II -  alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.

§ 1º Os decretos-leis em tramitação no Congresso Nacional e por este não apreciados até a promulgação da Constituição terão seus efeitos regulados da seguinte forma:

I -  se editados até 2 de setembro de 1988, serão apreciados pelo Congresso Nacional no prazo de até cento e oitenta dias a contar da promulgação da Constituição, não computado o recesso parlamentar;

II -  decorrido o prazo definido no inciso anterior, e não havendo apreciação, os decretos-leis ali mencionados serão considerados rejeitados;

III -  nas hipóteses definidas nos incisos I e II, terão plena validade os atos praticados na vigência dos respectivos decretos-leis, podendo o Congresso Nacional, se necessário, legislar sobre os efeitos deles remanescentes.

§ 2º Os decretos-leis editados entre 3 de setembro de 1988 e a promulgação da Constituição serão convertidos, nesta data, em medidas provisórias, aplicando-se-lhes as regras estabelecidas no art. 62, parágrafo único.        

O TRF da 5ª Região já se manifestou sobre o tema: [3]“não se tem por recepcionada pela CF/1988 a possibilidade de cominação de prisão disciplinar por transgressões militares em decreto. No ponto em que admitiu a prisão disciplinar para as transgressões militares que especificou autonomamente, o Decreto tratou de matéria afeta à lei, do que decorre sua inconstitucionalidade".

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 ANÁLISE SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DE UM DECRETO

Os decretos são atos que advém da manifestação de vontade dos chefes do Poder Executivo. Na Constituição Federal, podemos observar em seu art. 84, IV, que é de competência privativa do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis.

Para o Doutrinador Carvalho Filho, podemos classificar os decretos da seguinte maneira: [4]"decretos gerais e individuais: aqueles têm caráter normativo e traçam regras gerais; estes têm destinatários específicos, individualizados. Exemplo de um decreto geral: o decreto que regulamenta uma lei. Exemplo de um decreto individual: o decreto de nomeação de servidor público."

Como podemos observar, os decretos gerais vem com o objetivo de regulamentar uma lei já existente, de modo que não é permitido, sob pena de ilegalidade, a criação de situações novas que não foram previstas em lei.

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ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDÊNCIAL ACERCA DO TEMA

A doutrina e a jurisprudência é bem divergente a respeito do assunto: alguns adotam a corrente de que há inconstitucionalidade nos regulamentos disciplinares militares, ao permitirem prisões administrativas em seus dispositivos e a não recepção do art.47 da Lei 6880/80 pela CF/88; outros, por sua vez, defendem que o referido artigo foi sim recepcionado pela nova ordem constitucional e não há o que se falar em ilegalidade dos regulamentos disciplinares.

Para o professor Jorge César de Assis, [5]" em que pese os argumentos contrários e de todo respeitados, entendemos que o Decreto 4.346/02 é constitucional, em nada ofendendo a Carta Magna ou a lei, estando aptos a produzir os efeitos a que se destina". Segundo o mesmo autor, seu entendimento é de que  as Forças Armadas se subordinam ao Presidente da República, tendo total competência constitucional para expedir decretos e exercer o comando supremo das Forças Armadas.

O Supremo Tribunal Federal, em 03/11/2005, não conheceu da Ação de Declaração de Inconstitucionalidade 3.340/04, porque a petição inicial não detalhou os dispositivos do Regulamento Disciplinar do Exército que seriam inconstitucionais.

O Superior Tribunal de Justiça, em 2004, se manifestou sobre o tema:

Tem-se portanto, a possibilidade de punição administrativa por transgressões disciplinares, prevista no Estatuto dos Militares, regulamentada pelo Decreto 4.346/02, com o fim de preservar a hierarquia e a disciplina nas Forças Armadas. Inexiste ofensa à Constituição Federal ou à lei. A medida constritiva, do ponto de vista formal, está em consonância com o ordenamento jurídico pátrio. Mandado de Segurança 9.710/DF - 2002.0066791-6 )

O TRF da 5ª Região, se posicionou a favor da inconstitucionalidade do Regulamento Disciplinar do Exército, e da não recepção do art. 47 do Estatuto dos Militares:

Processual civil, constitucional e administrativo. remessa oficial tida por manejada e apelação. desnecessidade de remessa dos autos à dpu. prisão disciplinar por transgressão militar. Decreto nº 4.346/2002 (regulamento disciplinar do exército). Art. 47 da lei nº 6.880/1980. Considerações acerca da inconstitucionalidade da regulamentação em face do art. 5º, lxi, da constituição federal de 1988. Cláusula de reserva de plenário. motivação adicional suficiente à manutenção da sentença de invalidação do ato administrativo de aprisionamento disciplinar e de condenação do ente público em indenização por danos morais. Desprovimento. (trf-5 - apelação cível : ac 00005924920134058201 al)

Já o TRF da 4ª Região deu um parecer também contra a recepção do art. 47, vejamos:

Em data de 27.09.2006, a 8ª Turma do TRF/4, por unanimidade, não conheceu do recurso da União Federal e deu parcial provimento à remessa ex officio, nos termos do voto do Relator, afastando a inconstitucionalidade do Decreto 4.346/02, reconhecendo, contudo a não recepção pela Magna Carta do art. 47 da Lei 6.880/80, declarando inválida a pena de prisão aplicada ao militar. Recurso em sentido estrito 2004.71.02.005966-6/RS - Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro - DJU 04.10.2006) .

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo exposto, de acordo com a doutrina e principalmente a jurisprudência, podemos concluir que o art.47 do Estatuto dos Militares não foi recepcionado pela Constituição Federal, a partir do momento em que transfere o que seria de competência do Legislativo para total domínio do Executivo Federal, editando, através de decreto, no nosso caso de estudo, o Decreto 4.346/02 Regulamento Disciplinar do Exército), a tipificação de penas privativas de liberdade, quais sejam, impedimento, detenção e prisão, tornando o referido decreto divergente da Constituição Federal, uma vez que o Estatuto do Militares não tratou de prisão administrativa, face somente através de lei em sentido estrito. 

A CF/88, em seu artigo 5º, LXI, é clara ao dizer que  "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei" grifo nosso), não em um decreto que não possui força e legitimidade para tal, não podendo criar situações diferentes da lei a qual regulamenta. Sendo assim, não há o que se falar em permitir que um decreto defina tais condutas, o que torna o art. 47 revogado tacitamente. Conforme preceitua Paulo Tadeu Rodrigues Rosa

[6]Portanto, como fundamento no disposto no art. 5º, IXI, da CF, pode-se afirmar que os novos regulamentos editados por meio de decretos estaduais ou federais, expedidos pelos chefes do Poder Executivo, e os regulamentos que foram alterados por meio de decretos violam flagrantemente o disposto na CF, sendo normas inconstitucionais, que devem ser retiradas do ordenamento jurídico na forma prevista para esse procedimento.

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REFERÊNCIAS 

ASSIS, Jorge César de. Curso de direito disciplinar militar: da simples transgressão ao processo administrativo. 4 ed. Curitiba: Juruá, 2013.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28 ed. São Paulo : Atlas, 2015.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4346.htm , Acesso em 26 ago. 2017.

Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6880.htm , Acesso em 26 ago. 2017.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

RODRIGUES ROSA, Paulo Tadeu. Direito Administrativo Militar : Teoria e Prática. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 

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 NOTAS

[1] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. cit. p. 230. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

[2]  Disponível em:  https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14709442/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-7-df  ,  Acesso em 25 ago. 2017.

[3] TRF-5, AC: 00005924920134058201 AL, Relator: Desembargador Federal Roberto Machado, Data de Julgamento: 05/03/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: 12/03/2015.

[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. cit. p. 136 . 28 ed. São Paulo : Atlas, 2015.

[5] ASSIS, Jorge César de. Curso de direito disciplinar militar: da simples transgressão ao processo administrativo. cit.p. 134. 4 ed. Curitiba: Juruá, 2013.

[6] RODRIGUES ROSA, Paulo Tadeu. Direito Administrativo Militar : Teoria e Prática. cit.p. 78. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.