Tipicidade conglobante e reflexos na análise do exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal

Fato típico é a primeira parte essencial do crime, segundo o conceito analítico de crime (fato típico, ilícito e culpável). Divide-se em conduta, nexo de causalidade, resultado e tipicidade.

Tipicidade conglobante, idealizada por Zaffaroni, seria um corretivo da tipicidade legal. Tipicidade seria a soma de Tipicidade Formal com a Tipicidade Conglobante (e esta seria o somatório de Tipicidade Material com a Antinormatividade.

Zaffaroni e Pierangeli definem:

"Daí que tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (isto é, a adequação à formulação legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o que é necessário, que esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o âmbito de proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade legal". (ZAFFARONI e PIERANGELI, p. 549, 550).

Tipicidade Formal é a subsunção da conduta ao dispositivo normativo penal. A Material seria a existência de relevante lesão ou perigo de lesão a um bem tutelado. Já a Antinormatividade seria a prática de uma conduta não aceita ou incentivada pelo ordenamento jurídico.

Quando a lei (penal ou não) permite uma conduta, não pode ser a mesma típica, por incoerência do sistema Jurídico globalmente considerado. Dessa forma, o exercício regular do direito (permitido juridicamente) e o estrito cumprimento legal (imposto juridicamente) seriam casos de atipicidade (eliminando a primeira fase do conceito analítico de crime) e não mais excludentes de ilicitude (segunda fase).

                Junqueira explicita:

“[...] se as excludentes de antijuridicidade permitem excepcionalmente o que é a princípio proibido, não teria sentido, excepcionalmente, permitir o que a princípio não era proibido, ou seja, torna-se desnecessário apelar para as descriminantes quando a questão deve ser resolvida no âmbito da tipicidade. [...] dentro de tal raciocínio, seria dispensável a previsão legal das excludentes do exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal, pois as situações já seriam resolvidas pela tipicidade conglobante”. (JUNQUEIRA, p. 63 e 64)

A privação de liberdade por prisão em flagrante delito, por exemplo, seria caso de caso de atipicidade para a tipicidade conglobante. Exercício regular do direito quando flagrante facultativo - realizada por qualquer um do povo - ou estrito cumprimento do dever legal, quando flagrante obrigatório – feito por policiais.

Já para a doutrina tradicional, seria excludente de ilicitude. Vale lembrar que para a teoria da imputação objetiva,  se trata de causa de atipicidade também, já que o resultado não pode ser imputado ao agente, pois a conduta não criou ou aumentou risco proibido.

Fernando Capez sintetiza brilhantemente:

“O fato típico pressupõe que a conduta esteja proibida pelo ordenamento jurídico como um todo, globalmente considerado. Assim, quando algum ramo do direito, civil, trabalhista, administrativo, processual ou qualquer outro, permitir o comportamento, o fato será considerado atípico. O direito é um só e deve ser considerado como um todo, um bloco monolítico, não importando sua esfera (a ordem é conglobante). Seria contraditório autorizar a prática de uma conduta por considerá-la lícita e, ao mesmo tempo, descrevê-la em um tipo como crime. Ora, como, por exemplo, o direito civil pode consentir e o direito penal definir como crime uma mesma ação, se o ordenamento jurídico é um só. O direito não pode dizer: pratique boxe, mas os socos que você der estão definidos como crime. Se o fato é permitido expressamente, não pode ser típico. Com isso, o exercício regular do direito deixa de ser causa de exclusão da ilicitude para transformar-se em excludente de tipicidade, pois, se o fato é um direito, não pode estar descrito como infração penal. Se eu tenho o direito de cortar os galhos da árvore do vizinho que invadem meu quintal, de usar o desforço imediato para a defesa da propriedade, se o médico tem o direito de cortar o paciente para fazer a operação, como tais condutas podem estar ao mesmo tempo definidas como crime?” (CAPEZ)

Assim, com a adoção da Tipicidade Conglobante, o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal excluem o fato típico, sendo analisados na primeira fase do conceito analítico de crime.

Referencias bibliográficas:

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Elementos do Direito. São Paulo: Editora Premier Máxima, quinta edição, 2005.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

CAPEZ, Fernando. As Teorias do Direito Penal - O que é a "teoria da tipicidade conglobante"? Disponível em http://www.lfg.com.br – 29 outubro. 2009. Acesso em: 27 dez. 2016.

GOMES, Luiz Flávio. Tipicidade material e a tipicidade conglobante de Zaffaroni. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1048, 15 maio 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/8450>. Acesso em: 26 dez. 2016.