Judicialização da política, ativismo judicial e o novo papel do poder judiciário

 

RESUMO: Em um contexto do pós-Segunda Guerra, do advento do Estado Democrático de Direito e do movimento do neoconstitucionalismo surgiram novos fenômenos que juristas e academia ainda estão estudando e tentando compreender. Dentre esses fenômenos, estão a Judicialização da Política, o Ativismo Judicial e até mesmo a criação de uma nova forma de exercício do poder Judiciário. Esses fenômenos não são exclusividade do Brasil, mas aqui são potencializados pela crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade que atinge os demais Poderes da União. Nesse sentido, este trabalho busca investigar esses fenômenos, principalmente sua legitimidade e adequação, verificando até que ponto o Poder Judiciário poder adotar uma postura ativista e transformar questões de natureza política em Direito. 

Palavras-chave: Judicialização da política. Ativismo judicial. Direitos fundamentais. Legitimidade.

 

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INTRODUÇÃO

A judicialização da política e o ativismo judicial são temas que têm sido amplamente discutidos em todas as áreas, constituindo questão de grande relevância no âmbito da ciência política. É cada vez mais evidente a crescente atuação do Poder Judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal, que nos últimos anos julgou contendas paradigmáticas, diretamente ligadas ao interesse público, e emitiu decisões relativas a matérias afetas aos outros poderes.

A tendência tem sido a de levar os assuntos políticos para serem discutidos no âmbito judicial, de forma que estes passam a ser exteriorizados como questões jurídicas.

Por um lado, a prática do ativismo judicial é vista com certa desconfiança e preocupação. Diante do princípio da separação dos poderes, pautado na independência e harmonia, e que objetiva justamente evitar a concentração de poder em uma única esfera para que não haja abuso, bem como do princípio democrático, segundo o qual o governo deve ser exercido pelo povo, diretamente ou por meio de representantes eleitos, a judicialização da política e o ativismo judicial podem parecer uma possível ameaça e afronta.

Por outro, é vista como um instrumento valioso e necessário à concretização dos valores e fins constitucionais e como uma alternativa de um povo insatisfeito e descrente das representatividades políticas, em função de Poderes Executivo e Legislativo omissos, inoperantes e dominados por escândalos de corrupção e desvios de conduta. Nessa perspectiva tem-se que a judicialização e o ativismo decorrem de situações vivenciadas pela sociedade, se apresentando como solução da ineficácia do poder Legislativo, para suprir a ausência de definições que deveriam acompanhar as mudanças sociais, econômicas e tecnológicas, bem como uma forma de inibir os excessos praticados pelas administrações públicas.

Nesse sentido, o presente trabalho busca avaliar o atual papel de destaque do Poder Judiciário na estrutura dos Poderes da República Federativa do Brasil, bem como de analisar a legitimidade da judicialização da política e do ativismo judicial e os possíveis limites de atuação do Poder Judiciário perante uma nova realidade nacional, marcada por importantes transformações na dogmática constitucional, no campo socioeconômico e pelo evidente desprestígio dos demais Poderes.

 

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1 JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E ATIVISMO JUDICIAL

A promulgação da Constituição de 1988 simbolizou uma grande mudança na forma como a jurisdição constitucional era concebida no Brasil. O poder Judiciário passou por profundas transformações quanto aos contornos de sua atuação. Recentemente os tribunais constitucionais e supremas cortes vêm desempenhando um papel de protagonismo no cenário político e na sociedade em geral. Mas este fenômeno não é particularidade do Brasil.

Nos Estados Unidos, a eleição presidencial de 2000 foi decidida pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, também foi a Suprema Corte que deu a última palavra sobre a possibilidade de construção de um muro na fronteira com o território palestino. Na Hungria e na Argentina, importantes planos econômicos tiveram sua validade resolvida pelas mais altas Cortes. A Corte Constitucional da Turquia exerce um papel vital na manutenção de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico. Na França foi o Conselho Constitucional que legitimou a proibição da burca. Na Coréia, a Corte Constitucional restabeleceu o mandato de um presidente que fora destituído por impeachment. (BARROSO, 2012).

No entanto, o caso brasileiro chama atenção pela quantidade e extensão dos precedentes. O Supremo Tribunal Federal passou a assumir um papel de protagonismo, que, nos últimos anos, tem proferido decisões em diversas contendas políticas ou morais em temas controvertidos.

Estes fatos nos remetem à crescente utilização e popularização dos termos Judicialização da política e Ativismo Judicial. 

1.1 Distinção entre Judicialização da Política e Ativismo Judicial

Judicialização da política e Ativismo Judicial são dois termos muito discutidos atualmente e sempre circundados de polêmica. Seus conceitos são, por muitas vezes, confundidos por quem os emprega, inclusive por doutrinadores. Ambos são utilizados no sentido de expressar o marcante grau de judicialização observado atualmente no Brasil. Pode-se dizer que tal característica é um ponto de partida para a compreensão dos dois institutos, mas, apesar de serem conceitos semelhantes, não podem ser tratados como sinônimos. (BARROSO, 2009).

A Judicialização se caracteriza por uma espécie de intromissão do direito, como campo de saber e de práticas, na organização da vida social moderna, se estendendo sobre a regulação da esfera política, da sociabilidade e das políticas sociais.

Com a Constituição de 1988, o Poder Judiciário ascendeu à categoria de membro da soberania política nacional. Foi incumbida a ele a tarefa de exercer um controle sobre a vontade do Estado. O poder constituinte confiou esta atribuição ao Supremo Tribunal Federal, órgão máximo desse poder.

Este fato, aliado à grande ampliação dos direitos fundamentais que foram positivados e colocados em destaque pela Constituição de 1988, ocasionou um grande crescimento da popularidade do Judiciário perante a sociedade, que passou a, cada vez mais, buscar neste Poder uma espécie de alternativa para conseguir respostas e soluções para problemas habituais.

Nesse sentido, pode-se dizer que a Judicialização da Política é o resultado do deslocamento, para o âmbito do Judiciário, da competência de decisão de certos assuntos que tradicionalmente cabiam aos poderes Legislativo e Executivo. É um fato que decorre da supremacia Constitucional, do modelo de Constituição abrangente e analítico e da adoção do sistema de controle de constitucionalidade, seja pelo meio difuso ou, sobretudo, pela via concentrada, em que as altas cortes possuem a competência de resolver em última instância sobre questões judiciais.

Além disso, o Direito brasileiro não admite o Non Liquet[2]. Os juízes e tribunais são obrigados a julgar quando provocados pela via processual adequada. Percebe-se, portanto, que a Judicialização constitui uma consequência do modelo institucional vigente, é um fato inelutável. (BARROSO, 2012).

Em seu livro sobre o tema, Clarissa Tassinari (2013, p. 9) aduz sobre a judicialização:

 

[...] é muito mais uma constatação sobre aquilo que vem ocorrendo na contemporaneidade por conta da maior consagração de direitos e regulamentações constitucionais, que acabam por possibilitar um maior número de demandas, que, em maior ou menor medida, desaguarão no Judiciário; do que uma postura a ser identificada (como positiva ou negativa). Isto é, esta questão está ligada a uma análise contextual da composição do cenário jurídico, não fazendo referência à necessidade de se criar (ou defender) um modelo de jurisdição fortalecido.Por tudo isso, pode-se dizer que a judicialização apresenta-se como uma questão social. A dimensão desse fenômeno, portanto, não depende do desejo ou da vontade do órgão judicante. Ao contrário, ele é derivado de uma série de fatores originalmente alheios à jurisdição, que possuem seu ponto inicial em um maior e mais amplo reconhecimento de direitos, passam pela ineficiência do Estado em implementá-los e desaguam no aumento da litigiosidade – característica da sociedade de massas. A diminuição da judicialização não depende, portanto, apenas de medidas realizadas pelo Poder Judiciário, mas, sim, de uma plêiade de medidas que envolvem um comprometimento de todos os poderes constituídos.

 

 

Noutro giro, há o Ativismo Judicial, locução utilizada pela primeira vez em 1947 para descrever a atuação da Suprema Corte dos Estados Unidos naquele período.

Existem diversas teorias, nacionais ou internacionais, sobre o que vem a ser ativismo judicial. Essa multiplicidade se baseia na existência de várias acepções da própria palavra “ativismo”. Seria impossível abordar todas as teorias e conceitos, ademais, não é este o objetivo principal deste trabalho. Buscou-se aqui, portanto, trazer uma noção geral, abordada e aceita por maior parte dos estudiosos do tema.

O Ativismo judicial está relacionado a uma maior participação do Judiciário na efetivação das finalidades e valores constitucionais, acarretando uma maior influência desse Poder no âmbito de atuação dos demais Poderes. A postura ativista pode, por exemplo, ser observada nas decisões que impõem obrigações ou abstenções ao Poder Público, notadamente na seara de políticas públicas. (BARROSO, 2010).

Os juízes e tribunais, ao escolherem atuar de maneira proativa e específica ao interpretarem a Constituição Federal, expandindo seu alcance e sentido, incorrem na prática do chamado ativismo.

É o Judiciário extrapolando os limites clássicos de sua esfera de poder para estabelecer suas fronteiras dentro dos espaços próprios dos outros poderes republicanos (PETRACIOLI, 2009).

Para Arthur Schlesinger, criador do termo ativismo judicial, este se realiza quando o juiz se vale da Constituição para preservar direitos. Buscando atingir tal objetivo, recorre a duas atitudes: a reveladora, modo pelo qual utiliza preceitos constitucionais ou legais para julgar, e a inovadora, em que cria uma norma, um direito, ou renova o ordenamento jurídico, não com o ímpeto de determinar algo novo, mas para complementar o entendimento de algum preceito constitucional e/ou uma lacuna normativa existente. (GOMES, 2009, apud ARAGÃO, 2012).

Mas o ativismo contém múltiplas dimensões, podendo ser entendido como um fenômeno complexo. Pode ser judicial, praticado no exercício da função jurisdicional, ou extrajudicial, quando os magistrados manifestam, fora dos autos, suas opiniões e posições sociológicas, políticas, etc., podendo causar impactos na sociedade. Este segundo tipo de ativismo, de certa forma aproxima o Poder Judiciário da atuação política desempenhada pelo Legislativo e Executivo, ao passo que explicita sua ideologia. 

Geralmente o ativismo tem inicio a partir de omissões ou situações em que os outros Poderes se retraem, circunstância em que os juízes, através de suas decisões, muitas vezes acabam por tornar assuntos tipicamente políticos em questões jurídicas.

Na prática, são tidas como ativistas as atividades que exprimem desacordo, principalmente das esferas políticas, emitidas pelo Poder Judiciário, posto que ditam ou invalidam ações e normas do outros Poderes, através de uma atuação criativa e contramajoritária[3].

Conduta antagônica é a autocontenção judicial, em que o Poder Judiciário busca reduzir sua interferência nas atividades dos demais Poderes, abrindo mais espaço de atuação a estes.

Pode-se dizer, portanto, que o ativismo judicial é um fenômeno que decorre da Judicialização da Política.  Entretanto, enquanto esta constitui um fato inelútável e inevitável, aquele consiste em uma atitude proativa, uma posição filosófica do intérprete. Judicialização é fato, o ativismo é atitude. (BARROSO, 2010). 

1.2 Origens e fatores determinantes para a expansão da Judicialização da Política e do Ativismo Judicial no Brasil

O fenômeno da Judicialização da política e das relações sociais consiste em um fato típico do ocidente, que pode ser compreendido como o produto de três momentos diferentes: sua origem no século XVIII, nos Estados Unidos; sua revitalização durante o pós-guerra europeu e as ideias de Hans Kelsen; e sua incorporação pelas novas Constituições democráticas, uma vez que o desenvolvimento dos Estados Democráticos e suas políticas voltadas ao bem-estar social desencadearam alterações institucionais e a transformação do Poder Judiciário.

Neste sentido, Vanice Regina Lírio do Valle (2009) assevera que a constitucionalização do direito após a Segunda Guerra Mundial, a legitimação dos direitos humanos e as influências dos sistemas norte-americano e europeu são fatores que contribuíram profundamente para a consolidação do fenômeno da judicialização do sistema político, inclusive o brasileiro. Estes fatos provocaram um aumento na participação/interferência do Estado na sociedade, o que, aliado à inércia dos demais Poderes, abriu espaço para a jurisdição, que veio a suprimir as brechas deixadas pelos demais braços do Estado. Desse modo, o Judiciário passou a exercer um papel determinante na definição de certos padrões a serem respeitados.

Barroso (2010, p. 8) elenca dois fatores determinantes para a judicialização da política no Brasil:

 

 

[...] o modelo de constitucionalização abrangente e analítica adotado; e o sistema de controle de constitucionalidade vigente entre nós, que combina a matriz americana – em que todo juiz e tribunal pode pronunciar a invalidade de uma norma no caso concreto – e a matriz européia, que admite ações diretas ajuizáveis perante a corte constitucional. Nesse segundo caso, a validade constitucional de leis e atos normativos é discutida em tese, perante o Supremo Tribunal Federal, fora de uma situação concreta de litígio. Essa fórmula foi maximizada no sistema brasileiro pela admissão de uma variedade de ações diretas e pela previsão constitucional de amplo direito de propositura.

 

 

Barroso (2010) prossegue, enumerando ainda três outras causas da judicialização. A primeira causa mencionada é o reconhecimento da importância da existência de um Poder Judiciário forte e autônomo que, consequentemente, levou a uma ampla ascensão institucional de juízes e tribunais. A segunda é a crise da representatividade política e a descrença e desqualificação do parlamento, dos partidos e dos políticos. A terceira constitui no fato de que, muitas vezes, os atores políticos preferem que o Judiciário decida questões polêmicas que causam alguma discordância moral na sociedade. Dessa forma, evitam o próprio desgaste na deliberação de temas divisivos, como uniões homoafotetivas, interrupção de gestação ou demarcação de terras indígenas.

Sobre a crise de representatividade política, Petracioli (2009) sustenta que existe uma “crise de identidade” das demais esferas de poder, colocando-se em risco a democracia, de modo a provocar um caos institucional.

O Poder Legislativo, apesar da acentuada elaboração de diplomas normativos, não atende aos anseios da sociedade, às mudanças nas relações dos cidadãos entre si e entre estes e o Estado (PETRACIOLI, 2009).

O Poder Executivo, por sua vez, evidentemente não observa os direitos consagrados no ordenamento jurídico-constitucional, limitando sua aplicabilidade da forma que lhe convém. Além disso, não se administra a máquina estatal buscando proporcionar aos cidadãos, que são os legítimos titulares do poder, os benefícios que o Estado deve prover.

A crise de identidade afeta inclusive os partidos políticos, face aos constantes e suspeitos acordos políticos que ocorrem entre Executivo e Legislativo. Afeta, consequentemente, a representatividade popular, considerando o crescente afastamento entre a classe política e a sociedade em geral (PETRACIOLI, 2009).

Inclusive, para Barroso (2015), a culpa pelo crescente grau de “judicialização da política” não é do Judiciário. Para ele, o grande responsável pelo maior ou menor grau de judicialização é o Congresso Nacional, porque na medida em que ele atue, o Supremo não irá atuar.

Outro fator considerado por alguns como relevante para o aparecimento do fenômeno em questão é a liberdade de expressão e a liberdade alcançada pela imprensa nas últimas décadas. Exemplo disso é a divulgação frequente de diversos escândalos envolvendo a classe política (APPIO, 2008).

Nesse contexto, ganha relevância a transmissão ao vivo dos julgamentos do plenário do Supremo pela TV Justiça. Sobre esse ponto, cabe lembrar o recente julgamento do mensalão, transmitido por canais de televisão, em que se pôde acompanhar ao vivo o debate acalorado dos Ministros. Atualmente, porém, essa transmissão gera intensa polêmica. No Legislativo, inclusive, tramita projeto de lei que objetiva proibir a transmissão ao vivo da emissora pública.

Adiante, também não se deve esquecer que nos últimos anos a composição do Supremo Tribunal Federal mudou bastante, já que, no corpo desta Corte Suprema passaram ou ainda estão ministros com uma formação humanista, preocupados com a concretização de valores e princípios constitucionais.

Além desses fatores, é importante mencionar o processo de urbanização vivenciado no Brasil nos últimos 60 anos, quando a população rural, que era superior à urbana, reduziu e a urbana multiplicou-se por mais de 10. Este fato levou a uma crescente busca por serviços prestados pelo Estado, como a demanda por educação e matrículas na rede pública de ensino, serviços de iluminação, saneamento básico, telefonia, saúde pública, relações de crédito e outros serviços indispensáveis a uma sociedade urbana.

Decorrente disso, bem como da positivação de diversos direitos pela Constituição de 1988, houve um aumento no número de feitos e processos de mudança social e institucional resultante da relação entre os diversos entes políticos, sociais e judiciais.

Face à criação de novos direitos, maior possibilidade jurídica dos pedidos e maior garantia dos julgadores, expandiu-se a possibilidade do exercício do poder jurisdicional e a atividade do Poder Judiciário. As instituições judiciais brasileiras passaram a ter maior espaço na mídia, o que gerou um crescente debate acerca do seu papel.

Para Luiz Werneck Vianna (1999, p. 43), “a judicialização da política está na descoberta, por parte da sociedade civil, da obra do legislador constituinte de 1988, e não dos aparelhos institucionais do Poder Judiciário.”

Não muito diferentes são as raízes do ativismo judicial, uma vez que este decorre da própria judicialização, dos fatores de propulsão do Poder Judiciário. A expressão ativismo judicial, no entanto, surgiu de um contexto específico, e passou a ter significado diverso da judicialização, como explicado no tópico anterior.

O ativismo judicial, como mencionado brevemente, é uma expressão originada nos Estados Unidos. Em 1947, o jornalista norte americano Arthur Schlesinger publicou um artigo na revista Fortune, denominado “The Supreme Court: 1947”, em que descreveu a atuação dos magistrados e os classificou em dois grupos: “ativistas” (activists) e “campeões de restritividade” (champions of judicial restraint), também chamados de “passivistas” (self restrain). Os passivistas seriam os juízes que julgavam dentro dos diplomas legais, deixando de lado suas visões pessoais, em nome da fidelidade ao que foi instituído pelo legislador. Já os ativistas consideravam suas próprias concepções na hora de tomar uma decisão. (VALLE, 2009).

O surgimento do Ativismo Judicial se deu em função da ascensão institucional do Poder Judiciário, derivada do novo modelo constitucional adotado em diversos países do ocidente, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, quando passaram a prevalecer os direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana. As Constituições foram, assim, elevadas ao status de normas hierarquicamente supremas, o que gerou a necessidade de existirem órgãos com autoridade e poder para exercer o controle de constitucionalidade das leis. Surgiram, então, as chamadas Cortes Constitucionais. No Brasil essa função passou a ser exercida pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

A doutrina brasileira concebeu as alterações ocorridas em função da promulgação da Constituição de 1988 através da constatação de um aumento do papel político institucional do STF. Este fato, aliado à questão da existência de uma judicialização da política, desencadeou o reconhecimento de uma vinculação entre Direito e Política. Esta situação repercutiu na forma de conceber a atuação dos juízes e tribunais, ocasionando a difusão de um ativismo judicial. (TASSINARI, 2013).

Vale lembrar que, durante o período da ditadura militar, o STF atuava no exercício de suas funções de certa forma discreta. A partir do final da década de 1990, passou a exercer uma nova espécie de jurisdição constitucional através da qual o ativismo judicial auferiu considerável atenção. (APPIO, 2008).

Versando sobre a formação do ativismo no Poder Judiciário, Marco Aurélio Romagnoli Tavares (2011, p. 105) aponta que:

 

 

Dentro das relações de poder, intrínsecas ao Estado, surge a figura proeminente do Judiciário, hoje o poder em voga no Brasil, já que está em curso uma gradativa execução de uma forma de ativismo judicial, capitaneado pelo STF, ou seja, diante da clara impossibilidade da existência de vácuo de poder, decorrente diretamente de um legislativo inoperante, dominado por escândalos de corrupção, bem como de um executivo anabolizado, que busca dominar politicamente todas as esferas de poder. Surge a figura protagonista dos tribunais e de magistrados que aos poucos buscam limitar os excessos praticados pelas administrações, assim como suprir a ausência de definições legislativas que deveriam acompanhar os avanços econômicos, sociais e científicos.

 

 

Assim, tem-se que esses fenômenos surgiram em função de um conjunto de circunstâncias favoráveis que se manifestaram com as transformações vivenciadas ao longo do tempo, bem como das condições observadas atualmente no cenário político e social brasileiro.

 

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2 O NOVO PAPEL DO JUDICIÁRIO

A Constituição de 1988 constitui um verdadeiro marco histórico do processo de redemocratização no Brasil, mas também serviu como marco jurídico.

No âmbito do Poder Judiciário, a Carta Magna assegurou sua autonomia financeira e administrativa e instituiu a independência funcional dos magistrados, ampliando sua importância política. (SARMENTO E SOUZA, 2012).

 

 

[...] a Constituição de 1988, seguindo estas tendências, redefiniu profundamente o papel do Judiciário no que diz respeito à sua posição e à sua identidade na organização tripartite de poderes e, consequentemente, ampliou o seu papel político. Sua margem de atuação foi ainda alargada com a extensa constitucionalização de direitos e liberdades individuais e coletivos, em uma medida que não guarda proporção com textos legais anteriores. Dessa forma, a Constituição de 1988 pode ser vista como um ponto de inflexão, representando uma mudança substancial no perfil do Poder Judiciário, alçando-o para o centro da vida pública e conferindo-lhe um papel de protagonista de primeira grandeza. (SADEK, 2004).

 

 

O novo sistema político instituído corroborou com a expansão do Poder Judiciário. No que toca as condições institucionais, o catálogo de direitos trazidos é o mais generoso de nossa história constitucional, contendo direitos a prestações negativas e positivas por parte do Estado. Nesse sentido, é sabido que há uma tendência de que, quanto mais amplas forem a Carta de Direitos e as garantias da sua eficácia em uma Constituição, maior será o grau de judicialização. (BRANDÃO, 2013).

Com relação ao controle de constitucionalidade, a Constituição de 1988 expandiu o rol de legitimados para propor ações do controle abstrato concentrado, permitindo o acesso de grupos da sociedade civil e partidos políticos, e criou ainda o mandado de injunção.  Esses fatos ampliaram significativamente a quantidade de demandas junto ao STF. A este tribunal ainda foram atribuídas competências superlativas, pois, além da função de Tribunal Constitucional, passou a desempenhar função recursal de última instância e também de foro especializado. (BRANDÃO, 2013).

Enfim, a Constituição de 1988 consagrou a solução compromisso, alargando a competência originária do STF em relação aos remédios constitucionais e ao controle abstrato de normas. (BRANDÃO, 2013).

Mais adiante, em 2004, ocorreu um fenômeno que ficou conhecido como “a reforma do judiciário”. Neste ano, com a promulgação da Emenda Constitucional 45, o Poder Judiciário passou por diversas modificações em sua estrutura, podendo-se salientar, novamente, ampliação das competências do STF.

Sobre esse importante momento, elucida Maria Tereza Sadek (2009):

 

A reforma do Judiciário (e das demais instituições de Justiça) propiciou mudanças importantes e ensejou a utilização de instrumentos com capacidade de alterar o status quo na estrutura do Poder Judiciário, no tempo e na qualidade da prestação jurisdicional. Os institutos da súmula vinculante, da repercussão geral, dos recursos repetitivos e da transcendência permitem que tribunais tenham maior controle da pauta de julgamentos e acentuem seu papel de Cortes voltadas para questões de interesse geral, retraindo, assim, sua atuação como mais uma instância recursal para litígios individuais, repetitivos e de pouca expressão coletiva.

[...]

A EC 45 abriu espaço para a efetivação de alterações de natureza institucional no Judiciário.                                                                                                                   

Com a Emenda Constitucional 45, a Constituição brasileira ganha o artigo 103-A[4], que institui e regula e a chamada súmula vinculante. Esta surge em função da multiplicação de controvérsias envolvendo as mesmas questões, fato este que poderia gerar insegurança jurídica no ordenamento. A súmula, portanto, consiste na pacificação, pelo STF, do entendimento alcançado sobre determinada questão, vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública a ele, de forma que não haja mais no ordenamento interpretações diversas para casos concretos idênticos.

A Emenda Constitucional 45 também atribuiu o efeito vinculante às decisões proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade, contribuindo ainda mais com a ampliação das competências do STF.

É interessante, ainda, mencionar a mudança paradigmática ocorrida no Supremo Tribunal Federal nos últimos anos que, anteriormente, adotava a teoria não concretista, a qual entendia que as decisões em sede de mandado de injunção teriam a finalidade exclusiva de reconhecer formalmente a inércia do legislativo, não devendo estabelecer qualquer medida jurisdicional que forneça prontamente condições que viabilizem o exercício do direito constitucional objeto da omissão; e, posteriormente, evoluiu para a adoção da teoria concretista, ora individual, ora geral. Segundo entendimento da teoria concretista geral, diante da lacuna, o Poder Judiciário deverá criar a regulamentação para o caso específico, mas em caráter geral, ou seja, os efeitos da decisão seriam estendidos a todos aqueles em idêntica situação (efeito erga omnes). Na concretista individual o Judiciário cria a regulamentação para o caso específico, viabilizando o exercício do direito, mas somente pelo impetrado (efeito inter partes)[5].

Após tantas medidas ampliando as funções e poderes do STF, não é difícil compreender que atualmente existe um amplo grau de ativismo por parte desse órgão.

Nesse sentido, pode-se dizer que “a enorme ambição do texto constitucional de 1988, somada à paulatina concentração de poderes na esfera de jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ocorrida ao longo dos últimos vinte anos, aponta para uma mudança no equilíbrio do sistema de separação de poderes no Brasil”. (VILHENA, 2008, p. 444).

Face a tantas alterações, é inevitável que se reflita sobre o novo papel do Poder Judiciário e seus integrantes na sociedade contemporânea.

As profundas transformações nas áreas econômica, política e sócio-cultural (tanto no plano científico quanto no tecnológico e operacional), observadas nos últimos tempos, bem como as constantes mutações em ritmo cada vez mais acelerado, requerem uma mudança de atitude do Judiciário e dos magistrados para que possam corresponder aos atuais anseios da sociedade. (YOSHIDA, 2006)

Com o crescente volume e complexidade das lides trazidas ao conhecimento e apreciação do Poder Judiciário, ganha cada vez maior relevância o ensinamento, sempre atual, de que o operador do direito, notadamente o magistrado, não é apenas um autômato da aplicação da lei. Pois, realmente, se forem meros autômatos, inevitavelmente cometerão injustiças diante de cada caso concreto. (YOSHIDA, 2006).

A Constituição prevê uma grande variedade de direitos fundamentais difusos, coletivos e individuais, que tutelam bens e valores que conflitam uns com os outros. Esses conflitos só podem ser analisados e decididos diante do caso concreto, mediante critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Nesse sentido, percebe-se claramente a necessidade de um aplicador do direito dotado de certo grau de discricionariedade.

Nesse contexto, o magistrado, diante de cada caso concreto, busca interpretar a norma e aplicar o direito da forma mais adequada, com a finalidade de realizar a justiça, a justiça social, a justiça equânime que a sociedade espera. (YOSHIDA, 2006).

O Direito, até então limitado à produção de leis pelo Poder Legislativo, passou a ser visto também como resultado da interpretação e aplicação da lei feita pelo juiz. Assim, com o reconhecimento do peso da tarefa do magistrado no âmbito de um Estado Democrático de Direito, dito Estado Constitucional, o Poder Judiciário expande sua atuação no processo de concretização dos valores dessa nova perspectiva de Estado. (VIRGÍLIO, 2014).

Diferentemente do antigo “juiz mero aplicador de leis que, ao sentenciar apenas deduz e subsume, segundo entendimento axiomático-dedutivista do positivismo e da dogmática jurídica tradicional”, no âmbito do constitucionalismo contemporâneo e de uma democracia participativa, surge a “concepção do juiz intérprete que, ao decidir, normatiza”. (BONAVIDES, 2001, p. 22).

 

 

O novo juiz deve ser não apenas o garantidor, mas o concretizador das promessas do constituinte e verdadeiro guardião e avalista dos direitos fundamentais do cidadão. Esse novo modelo exige um juiz que tenha consciência do seu novo papel social e político, como agente político do Estado e que entregue a sua “setentia” com sentimento, utilizando o sentimento e a intuição como método para penetrar na realidade do mundo dos fatos, escapando assim dos conceitos abstratos e da lógica tradicional do positivismo jurídico. (BANDEIRA, 2014).

 

 

A verdade é que não mais se admite o chamado juiz “boca de lei” que serve apenas para garantir a aplicação da lei. O juiz não pode ser uma figura inerte e alheia à realidade social que o rodeia.

2.1 Ativismo judicial como mecanismo de concretização de direitos fundamentais

Inicialmente, para melhor compreensão do presente tópico, é imprescindível que se faça a conceituação de Direitos Fundamentais, sendo assim oportuna a lição de Marmelstein (2008, p. 20):

 

 

São normas jurídicas intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.

 

 

Essa definição é baseada em cinco princípios, quais sejam: dignidade da pessoa humana, limitação de poder, norma jurídica, Constituição e democracia. A Constituição de 1988 traz, em seus artigos 5º a 17, vários direitos fundamentais. No entanto, esse rol não é taxativo, existindo outros previstos na Constituição, bem como até mesmo em preceitos extraconstitucionais, como afirmado pela Carta Magna em seu artigo 5º, § 2º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Os direitos e garantias fundamentais estão diretamente ligados à democracia, que

 

 

[...] possui dois significados distintos, representados pelas expressões “democracia formal” e “democracia substancial”. A primeira diz respeito aos meios, que são precisamente as regras de comportamentos universais, mediante o emprego dos quais podem ser tomadas decisões de conteúdo diverso, ou seja, independentes da consideração dos fins. A segunda indica um certo conjunto de fins, entre os quais sobressai o fim da igualdade jurídica, social e econômica, independentemente dos meios adotados para alcançá-los. Uma vez que, na história da teoria democrática, entrecruzam-se motivos de métodos e motivos ideais, que se encontram fundidos na teoria de Rousseau, segundo a qual o ideal igualitário que a inspira (democracia como valor) se realiza somente na formação da vontade geral (democracia como método), ambos os significados de democracia são legítimos historicamente. (BOBBIO, 2000, p. 328-329).

 

 

Nesse sentido, no plano do Direito, a democracia substancial se dá pela realização de direitos e garantias fundamentais através do processo judicial, que é o meio que o Poder Judiciário dispõe para efetivar esses direitos.

A democracia não significa simplesmente a submissão à vontade da maioria, por essa razão, Ronald Dworkin (2001) confere aos direitos fundamentais supremacia diante da soberania popular. Para ele existem alguns núcleos de direito que devem ter prioridade frente a possíveis ingerências decorrentes de processos majoritários. Nem sempre uma lei baseada nos interesses da maioria será justa, podendo até mesmo violar os direitos individuais.

Segundo Ernest Benda (1996, p. 416-417), os direitos fundamentais são indispensáveis para a defesa de uma democracia pluralista que contemple, de forma efetiva, os interesses das minorias:

 

 

[...] são direitos de possibilidades (perspectivas de possibilidades), pois se abrem aos indivíduos e aos grupos espaços de liberdade em formação, favorecendo o desenvolvimento da própria personalidade; - sustentam-se na perspectiva constitucional, sobre um consenso de base própria, referente aos seus limites: o Estado de direito e a ordem na qual o povo politicamente maduro reconhece os seus limites; - exigem, como pressuposto para participação nos processos políticos, econômicos e culturais, que o Estado constitucional tenha a dignidade humana como premissa e não a soberania popular.

 

 

O acesso à Justiça, tanto às instâncias ordinárias quanto à Corte Constitucional, se revela um importante meio de concretização dos preceitos constitucionais. A violação do direito de qualquer um pode se tornar um precedente jurídico. Nesse sentido, atualmente, entende-se que o direito ao acesso à Corte Constitucional, individualmente considerado, confere mais valor e poder aos cidadãos do que o direito ao voto nas eleições para a escolha dos representantes do legislativo e executivo. (ARJOMAND, 2007).

A postura ativa e atuante do Judiciário, em certos assuntos da vida política e moral da sociedade, dá-se em observância a princípios e regras constitucionais, no cumprimento da sua obrigação de guarda da Constituição e em resposta direta aos anseios da população que deseja exercer seus direitos formalmente previstos e, para isso, busca a via judicial, pois não encontra amparo nos outros Poderes e seus órgãos.

O Judiciário tornou-se o real guardião das promessas destinadas ao exercício pleno da cidadania. Percebe-se que a maioria das decisões judiciais consideradas ativistas buscava, justamente, efetivar direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal.

Para Konrad Hesse (1991, p. 15), a força normativa da Constituição justifica a postura ativista dos julgadores:

 

 

A Constituição não se configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sócio-políticas e econômicas. A força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferençadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas.

 

 

Nesse sentido, a esfera judiciária exerce importante papel para a efetivação de direitos fundamentais, ao passo que constitui espaço de luta dos movimentos populares, que ganha impulso e legitimação com as ações desses sujeitos de direito.

No campo das políticas públicas e atos de governo, o controle e a intervenção judicial têm se manifestado através de instrumentos de ações coletivas e são feitos por meio de sanções ao Poder Executivo e controle de constitucionalidade de normas do Legislativo, reforçando a ideia de freios e contrapesos do Estado Democrático de Direito.

Para a implementação e correção de políticas públicas relacionadas aos direitos sociais assegurados pela Constituição, deve-se observar os pressupostos ou limites no mínimo existencial, no princípio da razoabilidade e na reserva do possível. Ou seja, cabe a intervenção do Judiciário nas políticas públicas quando a omissão ou a política já implementada não oferecer condições mínimas de existência humana; se o pedido de intervenção for razoável; e, do ponto de vista administrativo, a omissão ou a política seja desarroazoada, havendo necessidade que exista verba suficiente.

Entretanto, no entendimento de Ada Pelegrini (apud GARCIA, ZANETI, 2012), não haverá necessidade de observar a reserva do possível quando se tratar de casos de urgência ou do mínimo existencial.

Esses parâmetros para a intervenção do Judiciário em políticas públicas foram traçados em voto do ministro Celso de Mello, pelo Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 45.  Nessa oportunidade o ministro escreveu que implementar políticas públicas não está entre as atribuições do Supremo nem do Poder Judiciário como um todo. Mas é possível atribuir essa incumbência aos ministros, desembargadores e juízes quando o Legislativo e o Executivo deixam de cumprir seus papéis, colocando em risco os direitos individuais e coletivos previstos na Constituição Federal.

 

 

A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas na Constituição, objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade de pessoas. (BRASIL, 2011).

 

 

Pode-se dizer, portanto, que “a judicialização da política é um instrumento democrático de concretização dos direitos fundamentais mediante a atuação ativista do Poder Judiciário sempre de acordo com a Constituição e com os princípios democráticos” (PEIXINHO, 2008, p.14).

 

 

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3 LEGITIMIDADE E LIMITAÇÕES

3.1 Legitimidade do protagonismo judicial

O pós-positivismo, consolidado no constitucionalismo, busca restabelecer a relação entre direito e ética através da materialização da relação entre valores, princípios, regras e a teoria dos direitos fundamentais. Promoveu uma modificação de paradigma, ao passo que enaltece a força normativa da Constituição e promove uma nova maneira de encarar e interpretar o direito, na perspectiva de um processo legítimo, apto e eficaz à efetiva tutela dos direitos fundamentais. Nesse novo ambiente jurídico, os princípios, em razão da oxigenação da ciência jurídica contemporânea, são elevados a importantes e autênticos elementos de concretização jurisdicional. A doutrina pós-positivista implica em alterações no paradigma até então vigente. (FERNANDES, BICALHO, 2011).

Nesse contexto, a realização dos paradigmas principiológicos previstos na Constituição deverá prevalecer, mesmo na ausência de previsão normativa ordinária ou regulamentária, pois omissões legislativas não podem obstruir os avanços da Ciência jurídica.

Perante lacunas jurídicas, sejam elas de natureza axiológica, ontológica ou até mesmo normativa, o Órgão Judicante deve formular uma forma de concreção com base na realidade fático-valorativa para dar efetividade aos direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal.

 

 

[...] uma Constituição de princípios, colocada em prática por juízes independentes, não é antidemocrática. Ao contrário, uma das precondições da democracia legítima encontra-se na exigência de que o governo trate todos os cidadãos como iguais e respeite suas liberdades fundamentais e sua dignidade. (DWORKIN, 2003, p. 172). 

 

Uma das principais críticas à expansão e à posição atuante de Judiciário consiste na suposta inexistência de legitimidade democrática desse Poder, uma vez que não possui membros eleitos e não representa a vontade popular. Entretanto, Barroso (2009) ensina que existem duas justificativas que conferem legitimidade a essa postura do Judiciário, uma de natureza normativa e outra filosófica.

A primeira, de natureza normativa, decorre do fato da própria Constituição atribuir esse poder ao Judiciário de forma expressa, especialmente ao Supremo Tribunal Federal.  Os Estados democráticos geralmente designam uma parcela de poder político para ser exercida por agentes que não ingressam no poder público através de eleições, e que exercem função de natureza predominantemente técnica e imparcial. A ideia de que magistrados não devem possuir vontade política própria deve ser vista com muita cautela, uma vez que juízes e tribunais não desempenham uma atividade puramente mecânica. Na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expressões vagas, fluidas e indeterminadas, tornam-se, em algumas circunstâncias, coparticipantes do processo de criação do Direito. (BARROSO, 2009).

A segunda justificativa para a jurisdição constitucional e para a atuação do Judiciário na vida institucional é de natureza filosófica:

 

 

O Estado constitucional democrático, como o nome sugere, é produto de duas idéias que se acoplaram, mas não se confundem. Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. O Estado de direito como expressão da razão. Já democracia significa soberania popular, governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razão, entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir situações de tensão e de conflitos aparentes. Por essa razão, a Constituição deve desempenhar dois grandes papéis. Um deles é o de estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância no poder. Mas a democracia não se resume ao princípio majoritário. Se houver oito católicos e dois muçulmanos em uma sala, não poderá o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior número. Aí está o segundo grande papel de uma Constituição: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. E o intérprete final da Constituição é o Supremo Tribunal Federal. Seu papel é velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais, funcionando como um fórum de princípios – não de política – e de razão pública – não de doutrinas abrangentes, sejam ideologias políticas ou concepções religiosas. (BARROSO, 2009, p. 11-12).

 

 

É importantíssimo ressaltar aqui que os juízes e tribunais só atuam legitimamente quando são capazes de fundamentar racionalmente suas decisões com base na Constituição, devendo ocupar o papel de protagonismo somente quando se tratar de preservar a democracia e os direitos fundamentais. Assim, a jurisdição constitucional bem exercida é antes uma garantia para a democracia do que um risco. (BARROSO, 2009).

Sob um enfoque processual, “a legitimidade política das decisões deve provir não da escolha pelo voto dos juízes, mas da efetiva participação dos litigantes diante de um Estado-juiz, num processo dialético que redundará em decisão-síntese de conflito” (ZUFELATO, 2013, p.313).

Noutro giro, tem-se suposta violação ao princípio da separação dos poderes. Cabe salientar aqui que esse princípio deve ser e analisado levando-se sempre em consideração o contexto histórico em que surgiu: a época do absolutismo. Naquele momento, o governante detinha todas as funções governamentais, sendo responsável por criar as normas jurídicas, administrar um país e, ainda, julgar as demandas de seu povo. Assim, a separação dos poderes tinha o objetivo de limitar o arbítrio estatal.

Ocorre que a situação atual é completamente diferente. No Brasil, a Constituição de 1988 significou o início de uma nova ordem social, responsável por afirmar o atual Estado Democrático Social de Direito, a quem incumbe concretizar, através de políticas públicas, diversos princípios previstos.

Como estudado, atualmente cada Poder exerce suas funções típicas, bem como funções atípicas, que são de natureza típica dos outros órgãos. Tal fato não fere o princípio da separação de poderes, já que essas competências foram previstas constitucionalmente pelo constituinte originário.

Aranha Filho (2014) aduz que as competências estatais foram repartidas apenas por um critério funcional, de forma que devem ser vistas tão somente como meios para atingir os objetivos do Estado brasileiro, mas nunca como um fim em si mesmas. Ou seja, em seu entender o Estado é uno e, à luz do art. 3º, inciso IV, da Constituição, tem como objetivo fundamental promover o bem e todos.  A teoria em questão, portanto, não deve servir de argumento às críticas lançadas em torno do ativismo judicial, pois juntamente pelo contrário, ela legitima o Poder Judiciário a proteger, como expressão de um todo, os direitos constitucionais.

Inclusive, hodiernamente, o juiz não pode invocar o princípio da separação dos poderes para deixar de julgar quando devidamente provocado. Diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição, ele precisa admitir a ação, examinar o mérito e acolher ou negar o pedido.

Na visão de Cappelletti (1999), o magistrado está em posição adequada e propícia para proteger os direitos fundamentais e para garantir o acesso da sociedade excluída ao sistema de valores democráticos, o que representa um fortalecimento da democracia através da atuação do Judiciário. Em afirmação à legitimidade democrática da criação do direito jurisprudencial, ele aduz que a ideia de representatividade plena por parte dos poderes políticos seria uma utopia, e que os tribunais podem contribuir para a representatividade do sistema político ao possibilitar amplo acesso ao processo judicial.

Por fim, defende-se a legitimidade do ativismo judicial no Brasil, desde que esteja prolatando decisões compatíveis com os preceitos constitucionais e com os valores atuais do povo.

 

 

3.2 Limitações à atuação judicial

As experiências totalitárias que terrificaram o mundo durante a Segunda Guerra Mundial acarretaram uma expansão do Estado Constitucional de Direito e consequente ampliação normativa da Constituição. Diante dessa situação, com base na supremacia da Constituição, foram implementados tribunais constitucionais para concretizar o direito constitucional.

Atualmente, diante das omissões do Legislativo e do Executivo, o ativismo do Judiciário encontra-se cada vez mais em evidência.  A regra do ordenamento jurídico brasileiro é a discricionariedade do legislador, no entanto, quando este possui a obrigação de editar norma regulamentadora de preceito fundamental, mas não o faz, incide em omissão inconstitucional. Nesse caso, o judiciário, quando devidamente provocado, não pode deixar de atuar. Salienta-se, entretanto, que tal atuação deve se dar de acordo com a lei e na medida do que foi levado a sua apreciação.

Coma a ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988, as inércias do executivo e as omissões legislativas passaram a poder ser supridas pelo judiciário, justamente em razão da previsão na Carta Magna e dos mecanismos por ela disponibilizados. (STRECK, 2000).

Entretanto, muitas vezes existe uma crença cega e muito perigosa de que os juízes e tribunais são a melhor opção para analisar e oferecer resposta às aspirações e aos problemas modernos. Mas não são os juízes que detêm o papel principal de promover as transformações sociais. Justamente pelo contrário, o Judiciário tende a ser mais reativo que ativo, mais conservador do que revolucionário. (SAMPAIO, 2011). Portanto, ao ativismo judicial não deve ser tido como uma solução à crise institucional do Legislativo e Executivo. A postura ativista do Judiciário deve ser sempre equilibrada e conciliada como um elemento natural de uma democracia moderna.

O juiz federal Sérgio Moro, que ganhou notoriedade ao conduzir os processos da operação da Lava Jato, afirmou recentemente sobre os riscos de que a população enxergue os juízes num patamar superior ao dos políticos. "Não devemos ter a ilusão que o Judiciário vai mudar o país ou que o juiz vai ser o salvador. O Congresso e o Executivo também têm que trabalhar". (MORO apud STRUCK, 2015).

Não é possível que uma democracia seja efetivada e mantida sobre os ombros de juízes. Um governo não é feito de julgamentos. Deve existir harmonia entre os poderes, sem que um se sobreponha ao outro. Mas entende-se que um ativismo judicial que se apresente em uma atitude responsável, pautado na razoabilidade e na defesa de valores supremos da nossa Constituição, não viola a harmonia requerida para o equilíbrio político.

A definição de possíveis limites para a atuação do Judiciário em um papel ativista não constitui tarefa simples, pelo que não se pretende aqui o esgotamento do assunto. Existe uma linha tênue “entre a ousadia e criatividade no exercício da jurisdição constitucional, indispensáveis à rápida adaptação do sistema jurídico, diante de novas necessidades sociais, e o insidioso descaminho do ativismo judicial”. (RAMOS, 2010, p. 313).

Partindo de uma análise jurisprudencial, é imperativo concluir que o ativismo judicial nem sempre possui caráter negativo. A posição ativista adotada pelo Poder Judiciário pode ser prejudicial em algumas situações, mas pode vir a ser muito benéfica em outras.

Segundo Valle (2009), nos casos desarrazoados de omissão legislativa, o ativismo se justifica em razão da força normativa da Constituição, segundo a qual o texto constitucional é um documento jurídico imperativo, dotado de eficácia jurídica. Em função dessa força normativa, a concretização da Constituição não pode ficar reservada exclusivamente à discricionariedade do legislador ordinário.

Contudo, é impossível negar que, em algumas situações, uma postura mais incisiva do Poder Judiciário pode significar indevida interferência no campo de atuação do Poder Legislativo. Nesse sentido, a atuação do Judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal como corte constitucional, deve respeitar limites, pois o ativismo judicial desprovido de critérios pode caracterizar uma violação ao princípio da separação dos poderes.

Nessa linda de entendimento, Barroso (2009, p. 19) elucida:

 

 

O Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes. Eventual atuação contramajoritária, nessas hipóteses, se dará a favor, e não contra a democracia. Nas demais situações, o Judiciário e, notadamente, o Supremo Tribunal Federal deverão acatar escolhas legítimas feitas pelo legislador, ser deferentes para com o exercício razoável de discricionariedade técnica pelo administrador, bem como disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, o que contribui para a integridade, segurança jurídica, isonomia e eficiência do sistema. Por fim, suas decisões deverão respeitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionalidade, motivação, correção e justiça.

 

 

No mesmo sentido, Tavares (1998, p. 114) diz que “as escolhas políticas feitas pelo legislador, no uso de sua discricionariedade legislativa, desde que mantenham coerência com o restante do sistema constitucional, não podem ser objeto de invalidação pelo Poder Judiciário. Nesses casos, deve prevalecer o poder da maioria democraticamente eleita”.

Ainda, as decisões do Judiciário não podem ser produto de discricionariedade e das convicções meramente pessoais do julgador. Em quaisquer casos as respostas e decisões deverão ser justificadas e exaustivamente motivadas pelos princípios jurídicos que se coadunam com a democracia e com o direito de igual proteção para todos. (VITÓRIO, 2011).

No contexto da definição dos limites do Supremo Tribunal Federal, especial atenção deve ser dada ao princípio da aplicação da interpretação conforme a Constituição. A Corte não pode fazer interpretações que não estejam abrangidas no próprio objeto interpretado, pois a letra da lei é o limite da interpretação constitucional, que, caso seja ultrapassado, o Tribunal estaria substituindo-se ao legislador.

Na implementação e no desenvolvimento de políticas públicas, o Judiciário poderá intervir mediante observação dos critérios de razoabilidade, da reserva do possível e do mínimo existencial. O critério da razoabilidade ganha destaque como limite e parâmetro de controle jurisdicional, uma vez que devem existir limites à intervenção estatal que impeçam soluções iníquas, desproporcionais ou desarrazoadas para o caso concreto.

Por todo o exposto, pode-se dizer que o ativismo judicial pode ser uma ferramenta favorável para a efetividade dos direitos fundamentais, devendo, no entanto, ser exercido com moderação.  Nessa perspectiva, Barroso (2009, p. 14-15) propõe ao juiz a observância dos seguintes critérios:

 

 

(I) só deve agir em nome da Constituição e das leis, e não por vontade política própria; (II) deve ser deferente para com as decisões razoáveis tomadas pelo legislador, respeitando a presunção de validade das leis; (III) não deve perder de vista que, embora não eleito, o poder que exerce é representativo (i.e, emana do povo e em seu nome deve ser exercido), razão pela qual sua atuação deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possível.

 

 

Para finalizar, ainda nas palavras de Luís Roberto Barroso (2009, p. 21):

 

 

Em suma: onde não haja  lei ou ação administrativa implementando a Constituição, deve o Judiciário agir. H vendo lei e atos administrativos, e não sendo devidamente cumpridos, devem os juízes e tribunais igualmente intervir. Havendo, porém, lei e atos administrativos implementando a Constituição e sendo regularmente aplicados, eventual interferência judicial deve ter a marca da autocontenção.

 

 

Percebe-se, portanto, que o Judiciário pode e deve avaliar e corrigir os atos emanados dos outros poderes no caso de haver vício ou omissão que afetem o interesse público. Entretanto, o ativismo deverá ser sempre responsável e moderado, no sentido de respeitar escolhas legítimas feitas por legisladores e administradores, bem como os fundamentos constitucionais, as leis infraconstitucionais e os valores da sociedade. 

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do vácuo deixado pelos outros Poderes, o protagonismo judicial, apresentado de forma responsável, é legítimo e não ofende ao princípio da Separação dos Poderes, uma vez que a atuação desse Poder decorre da própria Constituição.  Não incide em erro o juiz ou tribunal que proferir decisões de caráter ativista com a finalidade de tutelar direitos fundamentais em litígios sociais que não foram satisfatoriamente disciplinados ou regulamentados.

Nessa lógica, pode-se dizer que o Poder Judiciário, ao assumir uma posição ativista inovadora e criativa de concretização de valores e princípios constitucionais, está contribuindo para efetivar a Constituição e realizar justiça no caso proposto, buscando consumar a função social do direito e as diretrizes do Estado Democrático de Direito.

Entretanto, é sempre bom lembrar que o ilimitado ou descontrolado uso do poder é, afinal, a essência da tirania. Assim, a atividade do Judiciário deve ser exercida de forma controlada, e a posição ativista só pode ocorrer eventual e moderadamente, dentro dos parâmetros estabelecidos no próprio texto constitucional.  As decisões deverão sempre respeitar os limites de racionalidade, motivação, correção e justiça.

A resposta está na busca do equilíbrio. Deve-se procurar uma maneira de conciliar o ativismo com o processo democrático. O Judiciário deve encontrar um meio termo que lhe possibilite atuar de forma a garantir os princípios e direitos fundamentais previstos na Constituição, mas, ao mesmo tempo, deve zelar pela observância dos princípios da separação dos poderes e da soberania popular, essenciais para a sobrevivência do regime democrático.

A verdade é que expansão do Poder Judiciário, a judicialização e o ativismo judicial não devem desviar a atenção dos cidadãos do real problema que assola a democracia no Brasil: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade que atinge os demais Poderes na atualidade. Todavia, enquanto os verdadeiros detentores da legitimação popular não se manifestarem, competirá aos magistrados suprirem esta lacuna, uma vez que, por mais criticado que seja o ativismo judicial, ele ainda é menos prejudicial que um inativismo que acarreta supressão de direitos e garantias fundamentais.

Diante de todo o exposto, percebe-se que se afigura imprescindível e inadiável uma reforma do sistema político brasileiro, buscando reconfigurar o campo democrático, ampliar a participação popular e construir mecanismos de controle social, pois o Judiciário, sozinho, jamais será capaz de efetivar e sustentar uma democracia.  

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Notas

[2] A expressão “non liquet” é usual na ciência do processo, para significar o que hoje não mais existe: o poder de o juiz não julgar, por não saber como decidir.

[3]O papel contramajoritário do Poder Judiciário funda-se na premissa de que as decisões dos órgãos eletivos seriam provenientes da vontade majoritária. Diametralmente opostas às decisões proferidas pelo Judiciário, em virtude de seus membros não serem eleitos. Entretanto, conforme assinala Barroso, o legislativo nem sempre expressa a vontade majoritária, atendendo muitas vezes a interesses próprios. 

[4]CBRF 1988. “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.  § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.  § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

[5] Aula ministrada pela professora Nathalia Masson, durante curso de Direito Constitucional da Rede Luís Flávio Gomes de ensino.