Prescindibilidade do advogado no processo administrativo disciplinar.

Resumo: O presente trabalho visa abordar aspectos da legalidade e da pertinência ou não da prescindibilidade do advogado em Processo Administrativo Disciplinar – PAD – ou mesmo em procedimentos de Sindicância investigatória ou punitiva aplicados aos servidores públicos federais em razão da edição da Súmula vinculante nº 05 do STF, visto que há aparente conflito desta com a Súmula 343 do STJ que indica justamente o contrário, ou seja, “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar". Portanto, além desses pontos destacados observa-se que a aplicação da Sumula Vinculante nº 05 é de todo frágil, tendo em vista que o ordenamento jurídico é sistematizado e não isolado, devendo ser analisado de forma interligada, o que resulta a necessidade de sopesamento em face de conflitos entre princípios, mormente a economicidade, celeridade, ampla defesa e contraditório, além de gerar mais custos e prejuízos tanto à parte como ao próprio Erário em razão das nulidades que se tornam corriqueiras.

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1 - INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa abordar o tema processo administrativo disciplinar e daí delinear aspectos relativos à importância do advogado em procedimentos acusatórios, ante a edição da Súmula vinculante nº 5, visto que, antes da edição da Súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, era pacífica a aplicação da súmula nº 343 do Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual se entendia que deveria haver a obrigatoriedade da presença do advogado em todas as fases do processo disciplinar.

Discute-se os conceitos de processo e procedimento, sua importância dentro do serviço público e a necessidade de aplicação de tais normas aos servidores públicos, na tentativa de regular as suas condutas relativas à atividade pública com vistas à manutenção do equilíbrio entre a legalidade e a legitimidade, considerando que as instituições públicas gozam de presunção de veracidade e legalidade.

De outro modo, percebe-se que a própria lei que trata do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais – RJU, constituído pela Lei nº 8.112/90, é um diploma legal normativo que rege o funcionalismo no âmbito federal, mas serviu de modelo à construção de outros diplomas legais que regulam o funcionalismo nas esferas estadual e municipal dos que a adotaram.

Sendo assim, tal lei federal deixa claro a faculdade de se contratar um causídico para efetuar defesa técnica de servidor acusado em processo administrativo, porém, o que se discute é a possível necessidade de sopesamento entre princípios e mesmo o conflito entre a norma vinculante e os princípios constitucionais, quando da não adoção de serviços jurídicos de advogado para defesa técnica adequada, visando atender ao contraditório e à ampla defesa.

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2 - PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública só existe e se torna operacional em função da atividade prestada por seus servidores públicos que integram o seu corpo ou quadro funcional.

Sendo assim, esse quadro de servidores públicos tem atribuições ou tarefas condizentes com o cargo que ocupa, sendo este criado por lei, ou seja, tanto as atribuições quanto o próprio cargo são criados por lei.

Aliás, inclusive a própria instituição que fora criada com finalidade específica, também é criada e disciplinada por lei, como é o caso das autarquias, fundações públicas e empresas públicas.

Dessa forma, é inteiramente perceptível a importância do princípio da legalidade para a Administração Pública.

Este princípio está previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, in verbis:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...] (Grifo nosso)

Segundo Barreto (2006, p. 76) “os princípios da Administração Pública não se limitam a legalidade e aos demais insculpidos no excerto acima descrito, mas, há muitos outros não especificados expressamente, porém, adotados pela jurisprudência e pela doutrina”.

Ainda em relação aos princípios que regem a Administração, tem-se que:

[…] como o direito administrativo disciplina a gestão dos interesses coletivos expressos em normas constitucionais e infraconstitucionais, a regularidade da atividade administrativa estatal está condicionada ao estrito cumprimento dos preceitos legais vigentes. Isso implica dizer que o administrador público deve pautar-se pelo princípio da legalidade estrita (ou da restritividade) e por consequência, só poderá fazer o que a lei expressamente permitir. Em suma, o gestor público além de estar proibido de agir contra (contra legem) ou além da lei (extra legem), só poderá atuar de acordo com ela (secundum legem). (Idem Ibdem) (Grifo nosso)

Desse modo, verifica-se que os princípios se traduzem em preceitos fundamentais sobre os quais se erguem os demais institutos jurídicos, portanto - quaisquer violações a tais princípios são de maior gravidade que a violação à própria lei. De sorte que os princípios não aparecem isoladamente no ordenamento jurídico, mas são interligados e interdependentes entre si, daí via de regra a sua violação poder ensejar punições previstas em lei, de natureza civil, criminal ou meramente disciplinar (administrativa), dentre as quais se incluem, entre tais sanções, as previsões da Lei nº 8.429/92, mormente o teor do artigo 11, que prevê a multa, perda do cargo público, o ressarcimento ao erário e a suspensão dos direitos políticos. (BARRETO, 2006, p. 87)

Não é demais dizer que o processo administrativo também configura um mecanismo contra abusos e arbitrariedades da própria administração e deve garantir o irrestrito direito à defesa, sendo instruído na forma das disposições previstas na Lei nº 9.784/99.

Trata-se de uma lei geral aplicável aos processos administrativos em âmbito federal, não seja outra lei especial aplicável, segundo o princípio da especialidade (lex specialis derrogat generalis).

2.1 GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO

O princípio do contraditório e da ampla defesa trata de princípio esculpido de forma expressa na Constituição Federal, podendo ser encontrado no artigo 5º, inciso LV, in verbis:

“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

De acordo com (JUNIOR, 2015), por estar previsto dentre os direitos e garantias individuais no artigo 5º, é tratado como Cláusula Pétrea, ou seja, está protegido pelas disposições previstas no artigo 60, parágrafo 4º da Constituição Federal de 88.

No munus1 público dos servidores há comportamentos ou condutas decorrentes de atribuições em razão do cargo, e estas são previstas em lei, portanto, são obrigatórias, constituindo-se em dever. Isso se traduz no conhecido Princípio da Legalidade, conforme podemos perceber in verbis:

Enquanto o cidadão comum pode fazer tudo o que a lei não proíbe, o agente público somente pode fazer aquilo que a lei expressamente autoriza. Quem trabalha com processo disciplinar tem que ter familiaridade, de plano, com os cinco princípios que estão postos no art. 37, caput, da Constituição Federal. São os chamados princípios constitucionais. Mas não são os únicos. Há outros princípios que se encontram na lei infra-constitucional. Por exemplo, na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93) e na Lei do Processo Administrativo (Lei nº 9.784/99). E há princípios que são consagrados na doutrina do Direito Administrativo. (ALVES, 2009). Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12336/principios-que-regem-a-administracao-publica-e-o-reflexo-no-processo-disciplinar> Acessado em: 04 de julho de 2015.

Sendo assim, verifica-se que há obrigação de os servidores se tratarem com respeito, bem como aos administrados, com urbanidade e consideração tendo por base a impessoalidade e igualdade no tratamento, dentre outras obrigações (deveres), conforme descrito no artigo 116 da Lei nº 8.112/90, in verbis:

São deveres do servidor:

I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

II - ser leal às instituições a que servir;

III - observar as normas legais e regulamentares;

IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

V - atender com presteza:

a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;

b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;

c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.

VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; (Redação dada pela Lei nº 12.527, de 2011)

VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;

VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;

IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

X - ser assíduo e pontual ao serviço;

XI - tratar com urbanidade as pessoas;

XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.

Além dos deveres acima descritos, tem-se as proibições de comportamentos e condutas que aos servidores são previamente prescrito em lei, como as exaradas no artigo 117, da Lei nº 8.112/90, in verbis:

Ao servidor é proibido:

I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;

II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;

III - recusar fé a documentos públicos;

IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;

V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;

VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;

VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008)

XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;

XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;

XV - proceder de forma desidiosa;

XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;

XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos: (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)

I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008

II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)

Observe-se que no desempenho das funções públicas, mormente no atendimento ao público, é comum a exposição dos servidores a situações que possam levar à apuração de condutas tipificadas na lei, para fins de apuração mediante os princípios do direito administrativo, possivelmente incorrendo em uma das penalidades abaixo aduzidas:

Das Penalidades

Art. 127. São penalidades disciplinares:

I - advertência;

II - suspensão;

III - demissão;

IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V - destituição de cargo em comissão;

VI – destituição de função comissionada ex officcio

Não obstante, a voracidade do Estado para fins de investigar e punir o acusado limitada em face da garantia constitucional da Ampla Defesa e do Contraditório, verifica-se que a presença do advogado se faz necessária, sugerindo assim uma defesa técnica adequada a qual o próprio acusado não pode fazer por falta de conhecimento jurídico, tendo em vista as penas previstas para as seguintes condutas:

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a administração pública;

II - abandono de cargo;

III - inassiduidade habitual;

IV - improbidade administrativa;

V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

VI - insubordinação grave em serviço;

VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;

IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;

XI - corrupção;

XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

Essa garantia deve ser exercida de forma ampla e irrestrita com os recursos do acusado, porém, se serve de outra garantia que caminha em conjunto que é o Devido Processo Legal. Ou seja, no serviço público de um modo geral, o servidor público tem assegurado que não será punido ou sofrerá quaisquer sanções sem que sejam observados os preceitos acima descritos, bem como o devido processo legal.

2.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL

Quando se fala em processo pensa-se em defesa e, nesse caso, podemos distinguir uma defesa comum da técnica, ou seja, com assistência de um Advogado. Mas, será que é sempre necessário acompanhamento jurídico nos procedimentos administrativos disciplinares?

Bem, a esse respeito pode-se verificar que no artigo 133 da Constituição Federal existe a previsão da atuação do advogado na administração da justiça, nos seguintes termos:

“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. (Grifo nosso)

Dessa afirmação pode-se inferir que o Advogado é essencial para que seja proporcionado ao acusado, servidor público, uma defesa técnica necessária, porém, no processo administrativo disciplinar não há obrigatoriedade legal.

A Constituição Federal dispõe sobre a atuação do advogado e o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, regulado pela Lei Federal nº 8.906/1994, artigo 2º, igualmente estabelece que o advogado é indispensável à administração da justiça.

Ocorre, porém, que essa prerrogativa não abrange a atuação do advogado nos processos administrativos das mais variadas esferas, sendo elas cível, tributária, criminal, facultando a sua atuação, fato este que enseja, em muitos casos, prejuízo para quem está sendo investigado, ou nos casos em que haja apuração de uma conduta, em tese, ilícita, caso em que caracterizar-se-á violação ao contraditório e à ampla defesa, bem como em evidente cerceamento de defesa.

Sabe-se que o Estado Democrático de Direito garante o devido processo legal, mediante o qual se obtém a aplicação da ampla defesa e do contraditório, princípios estes basilares e constitucionalmente assegurado, conforme pode-se perceber:

O contraditório é o direito que tem as partes de serem ouvidas nos autos, ou seja, é o exercício da dialética processual, marcado pela bilateralidade da manifestação dos litigantes.

Já a ampla defesa possui fundamento legal no direito ao contraditório, segundo o qual ninguém pode ser condenado sem ser ouvido.

Do que se conclui que os Princípios do contraditório e da ampla defesa (apesar de serem autônomos) são necessários para assegurar o devido processo legal, pois é inegável que o direito a defender-se amplamente implica conseqüentemente na observância de providência que assegure legalmente essa garantia. (SALOMÃO, Patrícia. O Princípio do Devido Processo Legal. 13/10/2008. Disponível em: <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=866>. Acessado em: 07/07/2015).

O devido processo legal é garantia de liberdade, é um direito fundamental do homem consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos:

Art.8º “Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.”

E ainda na Convenção de São José da Costa Rica, o devido processo legal é assegurado no art. 8º:

Art. 8º “Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

(...)”

Não obstante assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo próprio acusado, em geral este não tem conhecimentos técnicos jurídicos necessários e suficientes para que seja efetuada uma defesa à altura, ou seja, poderá ter problemas, perder prazos, atender insuficientemente as respostas aos quesitos, além de produzir provas contra si mesmo, dentre outros, até mesmo dar causa a nulidades.

O entendimento que prevalece a respeito do tema, é o de que o próprio investigado poderia se utilizar de ferramentas próprias de defesa em seu favor, sem que isso acarretasse em ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório; entretanto, essa faculdade, embora passível de ser exercida, em geral, terá melhores resultados práticos em caso de acompanhamento judicial por profissional do Direito devidamente habilitado.

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3. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

No âmbito federal o Estatuto dos Servidores Públicos se traduz na Lei nº 8.112/90, e esse diploma legal serviu de modelo para confecção dos demais estatutos dos servidores nos Estados membros da Federação, inclusive no tocante à regulamentação do Regime Jurídico dos servidores municipais.

Nesse instrumento jurídico normativo, tem-se o conceito de processo administrativo disciplinar, bem como a sua finalidade, in verbis:

Art. 148. O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.

De modo geral, subsidiariamente às disposições da Lei nº 8.112/90, aplicam-se no que couber as normas estatuídas na Lei nº 9.784/99, norma geral, que trata do Processo Administrativo na esfera do Poder Executivo Federal.

De acordo com Gasparini (2012, p. 1103), a denominação de processo administrativo disciplinar diferencia-se de inquérito administrativo, conforme pode-se perceber, ipsi literis:

Entre os processos administrativos de punição merece tratamento separado o que, na prática, é chamado de processo administrativo disciplinar. O destaque tem fundamento no fato de ser grandemente utilizado pela Administração Pública na apuração da falta e punição dos agentes públicos, na sua necessária utilização para a demissão do servidor estável e nas peculiaridades que encerra. É também chamado de processo disciplinar e de inquérito administrativo, sendo esta denominação a mais imprópria, já que nada tem de inquisitório.

Segundo Araújo (1994, p. 128), embora seja distinto o entendimento entre processo e procedimento, no campo específico do ilícito administrativo e seu processo, prefere-se denominar processo aquele procedimento que prevê, em sua estrutura, o diálogo manifestado pelo contraditório […] e a possibilidade de impugná-los.

Por sua vez, seriam procedimentos as formalizações de passos encadeados em sequência lógica, em direção ao objetivo final visado, sem a previsão do contraditório na respectiva estrutura, conforme ensinamento no seguinte entendimento doutrinário:

Pode-se definir a sindicância como o processo sumário de elucidação de irregularidades no serviço público, para bem caracterizá-las ou para determinar seus autores, para a posterior instauração do competente processo administrativo, sendo que essa definição não inclui a sindicância instituída na Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais (Lei nº 8.112/90). Na esfera federal, a sindicância é, na realidade, processo administrativo disciplinar, uma vez que, nos termos do artigo 143 da Lei do Regime Jurídico Único dos servidores da União, presta-se para promover a apuração de irregularidades no serviço público, assegurada ao acusado ampla defesa. Ademais e segundo o artigo 146 dessa lei, o processo administrativo disciplinar somente é obrigatório sempre que o ato do servidor ensejar a imposição de pena de suspensão por mais de trinta dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão. De sorte que para a aplicação das demais penas (advertência, suspensão por tempo inferior a 30 dias e destituição de função comissionada) pode ser utilizada a sindicância, dado o regime de processo administrativo que essa lei lhe atribuiu. (GASPARINI, 2012, p. 1116 e 1117)

A Sindicância Investigativa visa apurar possível irregularidade ante as determinações contidas na lei como obrigação, mas ocorre em função de um processo administrativo regido pelos artigos 151 e 152 da Lei nº 8.112/90, conforme pode ser observado no seguinte ensinamento doutrinário:

Sindicância administrativa, ou, abreviadamente, sindicância é o meio sumário de que se utiliza a Administração do Brasil para sigilosa o publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário responsável. (ARAÚJO, 1994, p. 130)

Existem várias modalidades de Sindicância (investigativa ou punitiva) e Procedimentos Administrativos - PAD a serem utilizados, tendo em vista a indicação da materialidade e autoria conhecidos, ou não, tendo vista à correção das condutas, posto que, ao final do procedimento, pode-se chegar à conclusão de inocência pela improcedência das alegações apuradas ou, do contrário, a Administração poderá aplicar uma das possíveis penalidades previstas em lei.

Esses procedimentos visam a higidez e ao bom funcionamento da máquina pública, além de proteger o corpo funcional posto que a pena tem uma finalidade educativa, preventiva e corretiva, servindo ainda para fins de desestimular condutas socialmente inaceitáveis que podem levar à demissão do servidor dos quadros do serviço público, conforme ensinamento (FIGUEIREDO, 1994, p. 288) no seguinte excerto:

Nos primeiros, nos disciplinares, a Administração visaria a apurar fatos reputados como faltas administrativas funcionais, que poderiam levar até à demissão. Nos segundos, os sancionatórios, a Administração visaria a apurar infrações administrativas para aplicar punições. […] Não poderá a Administração agravar as penas, mercê dos recursos. […] Claro está que nesses procedimentos – disciplinares e sancionatórios – vão viger os mesmos princípios do processo penal. De conseguinte, ampla defesa, o direito de estar presente, de ser assistido por advogado. Deve um defensor dativo, se a parte não tiver um advogado, não como imposição, mas, como direito. […] nos procedimentos administrativos não se obriga a representação por advogado. Faculta-se ao administrado defensor. Não se impede de recorrer por não ter advogado. Todavia a nomeação de advogado a essas espécies de procedimento faz-se de importância exatamente para o exercício da ampla defesa. (Grifo nosso)

Dessa forma, os servidores públicos devem sempre se pautar pela ética e moral, com vistas a garantir a credibilidade dos administrados junto às respectivas instituições, sendo-lhes facultada a contratação de advogado para lhe ofertar uma defesa técnica de qualidade, sob pena de se ter uma defesa precária, o que pode ser considerada uma não defesa, e com isso ser considerado indefeso, o que geraria prejuízo ao princípio da ampla defesa e do contraditório, o que por consequência poderia acarretar nulidades, além de outros prejuízos ao processo administrativo e ao jus puniendi estatal.

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4. ANÁLISE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 05 SOB O PONTO DE VISTA DO CONTRADITÓRIO A DA AMPLA DEFESA

A Constituição Federal de 1988 informa no seu artigo 5º, inciso LV, da garantia do “devido processo legal” tanto nos processos judiciais quanto nos administrativos, como segue:

“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”; (Constituição 1988. Brasil. 2012. p. 16).

Levando em consideração a assertiva constitucional acima mencionada, deve-se observar o teor da Súmula Vinculante nº 05, in verbis:

“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição”. (Grifo nosso)

Ora, o Processo Administrativo Disciplinar se presta para fins de apuração de faltas disciplinares ou violação de deveres funcionais, bem como para a imposição de sanções administrativas a servidores públicos. Seu objeto, pois, é a averiguação de infrações administrativas e a aplicação das correspondentes punições aos agentes responsáveis. (Barreto, 2006, p. 387)

A violação de deveres funcionais nada mais é do que um ilícito administrativo, entretanto, muitas vezes esses ilícitos correspondem a uma figura típica prevista no Direito Penal, portanto, a conduta materializada no campo administrativo pode ter um correspondente no campo do Direito Penal, de acordo com Araújo (1994, p. 233), in verbis:

Embora o ilícito administrativo seja ontologicamente diverso do ilícito penal, no caso do ilícito administrativo puro; ou mesmo não ontologicamente distinto, diferenciando-se apenas em grau, quando o ilícito administrativo é também configurado como crime, a verdade é que os dois institutos diferenciam-se sensivelmente e de forma relevante no que respeita à aplicabilidade do princípio nullum crimem, nulla poena sine lege, e da regra jurídica non bis in idem, largamente aceitos no Direito Penal.

Levando em consideração que as infrações administrativas cometidas por funcionários públicos ou servidores ligados ao Regime Jurídico Único, portanto, estatutários, podem ser de tamanha complexidade que possam envolver figura típica penal, entende-se relevante a defesa técnica feita por advogado no âmbito do processo administrativo disciplinar.

Tal entendimento é justificado por força do artigo 156 da lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990, que estabelece:

“É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial”. (Grifo nosso)

Observe-se que, embora seja uma faculdade concedida pela lei que rege o funcionalismo federal, tal texto foi copiado por quase todas as leis que regem o funcionalismo estadual em cada Estado membro da federação.

De outro modo, observa-se que a defesa técnica efetuada por uma pessoa sem conhecimento técnico jurídico é uma defesa fraca, assemelhando-se à inexistência de defesa.

A esse respeito pode-se observar o teor da súmula 523 do STF:

“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Portanto, observa-se que até antes da edição da Súmula Vinculante nº 05, qualquer processo administrativo que implicasse em defesa penal deveria ser obrigatória a presença do advogado.

Isso se vislumbra pelo julgado do STJ, o qual se mostra favorável à obrigatoriedade da defesa técnica no PAD, como requisito de validade do processo administrativo disciplinar, como segue:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. DEFESA TÉCNICA CONSTITUÍDA APENAS NA FASE FINAL DO PROCEDIMENTO. INSTRUÇÃO REALIZADA SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. INEXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INOBSERVADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. Apesar de não haver qualquer disposição legal que determine a nomeação de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligências, no caso de o acusado não comparecer aos respectivos atos, tampouco seu advogado constituído - como existe no âmbito do processo penal -, não se pode vislumbrar a formação de uma relação jurídica válida sem a presença, ainda que meramente potencial, da defesa técnica. 2. A constituição de advogado ou de defensor dativo é, também no âmbito do processo disciplinar, elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 3. O princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse particular, não apenas com a oportunização ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constituído desde a instauração do processo, mas com a efetiva constituição de defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que não foi devidamente observada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a existência de direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes. 4. Mandado de segurança concedido para declarar a nulidade do processo administrativo desde o início da fase instrutória e, por conseqüência, da penalidade aplicada”2. (Grifo nosso)

Vários juristas defendem a atuação do advogado em defesas administrativas, haja vista a falta de entendimento técnico por parte daquele que está sendo investigado, por meio de palavras técnicas que fazem parte da atividade advocatícia, bem como por ser um direito fundamental do cidadão, auxiliando na produção e colheita de provas, no desenvolvimento de teses argumentativas, na interposição de recursos, na sustentação oral, tarefas essas realizadas por um profissional devidamente habilitado, sob um avançado e técnico estudo do tema, proporcionando assim, a garantia constitucional à ampla defesa e, ainda, assegura a não ocorrência do cerceamento de defesa.

Nesse sentido, colaciona-se o entendimento do renomado jurista TOLENTINO, que assim se expressa:

“Liberdade no exercício de direitos fundamentais é assegurada pelo princípio constitucional da ampla defesa, com vistas a possibilitar a irrestrita participação e fiscalização eficazes de qualquer um do povo na atuação construtiva do ordenamento jurídico, verificando-se, assim, a amplitude da livre defesa de direitos.

O princípio da ampla defesa assegura às partes, que debatem procedimentalmente em contraditório, a otimização do desenvolvimento de teses argumentativas, de produção e análise de provas, bem como da interposição de recursos, nos limites do tempo legal. Todavia, para que seja observada a ampla defesa de direitos, faz-se necessária a participação do advogado. Esse profissional, levando-se em consideração seus conhecimentos jurídicos. (TOLENTINO, 2007, p. 107)

Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça chegou a editar uma súmula, no ano de 2007, no sentido de proporcionar a ampla defesa em processo administrativo exigindo-se a presença do advogado. Tal enunciado foi sumulado no seguinte entendimento:

Súmula 343. É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

Entretanto, diante do confronto de ideias de juristas acerca do tema, com a dúvida da indispensabilidade da presença do advogado na defesa de processos administrativos, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição da República Federativa do Brasil, pacificou o entendimento ao editar uma súmula que encerrou definitivamente a discussão sobre a matéria, no sentido de que é facultativa a defesa técnica pelo advogado nos processos da esfera administrativa.

Com efeito, o STF entendeu não haver violação ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, tendo em vista a não obrigatoriedade de defesa técnica nos processos administrativos disciplinares.

Tal entendimento sumulado pelo STF deu-se por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, com a edição da Súmula Vinculante nº 5, na qual pacificou a discussão sobre o tema em tela.

No intuito de justificar tal entendimento, o STF emitiu jurisprudências a respeito do tema, conforme se observa abaixo:

"Na espécie, o único elemento apontado pelo acórdão recorrido como incompatível com o direito de ampla defesa consiste na ausência de defesa técnica na instrução do processo administrativo disciplinar em questão. Ora, se devidamente garantido o direito (i) à informação, (ii) à manifestação e (iii) à consideração dos argumentos manifestados, a ampla defesa foi exercida em sua plenitude, inexistindo ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal. (...) Nesses pronunciamentos, o Tribunal reafirmou que a disposição do art. 133 da CF não é absoluta, tendo em vista que a própria Carta Maior confere o direito de postular em juízo a outras pessoas."

RE 434.059, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 7.5.2008, DJe de 12.9.2008. (Grifo nosso).

Não obstante esse entendimento jurisprudencial, tem-se que:

Certo é que, a fragilidade jurídica da Súmula nº 5 compromete a aplicação dos princípios constitucionais no processo administrativo disciplinar, visto que a ausência de advogado no trâmite processual culmina em desvirtuar a economia processual face às inúmeras nulidades provocadas justamente em razão da inexistência da técnica jurídica. A inobservância do devido processo legal provoca nulidades e afronta o direito de defesa do acusado. As nulidades podem ser arguidas quando resultantes de vícios de competência, relativos à citação, cumprimento de prazos, diligências, produção de provas, entre outros que requerem uma visão técnica para sua demonstração e cabimento. (Op. cit)

Em decorrência do acima exposto, está evidente a necessidade premente do advogado nos processos administrativos disciplinares com vistas a dar maior resguardo aos interesses do administrado em face da defesa técnica com qualidade.

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5. IMPORTÂNCIA DO ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Insta salientar, entretanto, que o próprio STF reconheceu uma exceção à aplicabilidade da Súmula Vinculante nº 5 em instauração de processo administrativo disciplinar, no tocante à apuração de cometimento de falta grave por réu condenado, reconhecendo, dessa maneira, a necessidade de acompanhamento de advogado para a garantia do princípio constitucional do contraditório, quando editou o seguinte julgado:

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal aprovou o texto da Súmula Vinculante n.º 5 (...). Todavia, esse Enunciado é aplicável apenas em procedimentos de natureza cível. Em procedimento administrativo disciplinar, instaurado para apurar o cometimento de falta grave por réu condenado, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir, deve ser observado amplamente o princípio do contraditório, com presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, devendo ser-lhe apresentada defesa, em observância às regras específicas contidas na LEP (arts. 1º, 2º, 10, 44, III, 15, 16, 41, VII e IX, 59, 66, V, alínea 'a', VII e VIII, 194), no CPP (arts. 3º e 261) e na própria CF/88 (art. 5º, LIV e LV)."

RE 398.269, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 15.12.2009, Dje de 26.2.2010.

Nas diversas esferas administrativas, nota-se a ausência da defesa técnica no decorrer do processo administrativo disciplinar, fazendo com que o investigado sofra as consequências, muitas vezes precipitadas e sem o mínimo de um conjunto probatório capaz de ensejar uma condenação justa, evidenciando claramente o cerceamento de defesa durante a fase investigatória.

Com efeito, percebe-se essa realidade diuturnamente, seja em processos administrativos tributários, seja em processos administrativos penais ou cíveis, não havendo a correta aplicação dos princípios inerentes à garantia do devido processo legal.

Pode ser citado como exemplo, a Lei dos Servidores Públicos Federais - Lei nº 8.112/1990 (Estatuto do Servidor Público Federal), no qual, pasme, o servidor que se encontre respondendo a um processo administrativo disciplinar no órgão do qual faz parte, poderá ter a sua defesa realizada por outro funcionário público do mesmo nível ou por um superior hierárquico.

Então é evidente que essa defesa incorrerá em vícios insanáveis, tendo em vista que essa defesa que lhe fora proporcionada, muitas vezes é subordinada à própria autoridade administrativa responsável pela apuração, que igualmente ficará atrelada ao seu subordinado hierárquico, coibindo uma justa defesa.

Ademais, há grande possibilidade de se concretizar em um assédio moral, traduzindo-se num enorme prejuízo ao servidor público que tem o seu direito de defesa cerceado.

Sendo assim, não restam dúvidas quanto à importância do advogado no processo administrativo disciplinar, motivo pelo qual há que ser vista a Súmula Vinculante nº 5 com certa cautela, cuja interpretação deve ser feita de forma restritiva, sob pena de afronta ao próprio texto constitucional.

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6. CONCLUSÃO

Em que pese o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, na Súmula Vinculante nº 5, “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”, tal entendimento parecer ser consensual ao disposto no artigo 164, § 2º, da Lei nº 8.112/90, no qual o próprio acusado ou seu defensor dativo não necessariamente precisa ser advogado.

Entretanto, não são raras as vezes em que os profissionais do Direito – Advogados devidamente inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, não são contratados para defesa técnica dos que são processados administrativamente, mas isso, na prática, se traduz em um grande equívoco que pode trazer enormes prejuízos para os acusados em processos administrativos disciplinares.

Visto que, embora a Súmula Vinculante nº 5 informe a não ofensa à Constituição Federal de 1988, poderá ocorrer ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa do acusado, causando-lhe prejuízos muitas vezes irreparáveis. Pensando nisso é que foi editada pelo STJ, em 21/09/2007, a Súmula 343, “é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”.

O motivo da Súmula nº 343 do STJ está transcrito no artigo 5º, inciso LV, da Lei Maior, o qual prevê o Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório, ou seja, um acusado sem a assistência de um causídico, não poderá obter uma defesa adequada e, portanto, poderá se considerado indefeso, o que fere tal princípio constitucional.

Ademais, o princípio acima descrito não se trata apenas de um simples princípio que, por si só, está acima das leis, mas sim trata de uma Cláusula Pétrea, pois além de tratar de um direito, é uma garantia constitucional do administrado contra os abusos do próprio Estado.

Dessa forma, o entendimento que decorre da interpretação restritiva da Constituição de 1988, amparado apenas pelo teor da Súmula Vinculante nº 5, não parece ser a mais adequada, tendo em vista que colide diretamente com outros princípios constitucionais e garantias, além de prejudicar o direito do administrado e da própria Administração e por que não do procedimento e do processo administrativo em si, o que contraria, por consequência, os ditames processuais do Direito Administrativo que é um ramo do direito público, decorrente do Direito Constitucional.

Portanto, é indispensável a presença de advogado na defesa de acusados em processos administrativos disciplinares, embora seja facultativo, é necessário atentar para os riscos que se correm tanto o acusado (administrado), que pode perder o cargo público, quanto o Erário que pode ter todo o trabalho prejudicado em razão de nulidades possíveis em face do prejuízo da ampla defesa e o contraditório.

Assim sendo, é imperativo que os novos contornos delimitados pela Súmula Vinculante nº 5, sejam adequados à situação in casu, respeitando os consagrados princípios constitucionais e permitindo a preservação dos bens jurídicos indisponíveis, mormente a dignidade humana prevista no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988.

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Notas

1 Munus, em latim, significa encargo, dever, ônus, função. Trata-se de obrigação decorrente de acordo ou lei, sendo que, neste último caso, denomina-se múnus público. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/919/Munus>

2 MS 10837 / DF – Mandado de Segurança 2005/0120158-6- Relator: Ministro Paulo Gallotti.

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