A nova principiologia contratual e a responsabilidade civil das empresas do tabaco

Resumo: Por ser o cigarro um produto nocivo e perigoso, necessita de um tratamento com maior severidade e rigidez, tendo em vista ser a saúde o bem maior do ser humano. Por ser considerado a parte mais vulnerável, o consumidor necessita de maior proteção jurídica de modo a participar de uma relação de consumo justa e leal aos ditames da lei. O Código de Defesa do Consumidor estabelece a ostensividade nas informações acerca do produto que fora lançado no mercado e, por ser um produto de elevado grau de periculosidade à saúde, se faz necessário o cumprimento rigoroso por parte das indústrias tabagistas a este dispositivo, prevendo todas as informações úteis e necessárias visando o conhecimento por parte do consumidor acerca de todo o mal e prejuízo que pode lhe ser ocasionado em virtude do consumo. Ademais, necessário também se faz o respeito à adequada publicidade. A verdade mesmo é que a publicidade deste produto nunca fora utilizada com o objetivo de informar, mas, sim, com o intuito de atrair mais usuários. Dessa forma, havendo o desrespeito a todos esses preceitos legais, bem como princípios de Direito, se traz à baila a responsabilidade civil dos fabricantes de modo a reparar o prejuízo decorrente do desrespeito à regras que lhes são concernentes, preservando o máximo possível a lealdade e segurança na relação de consumo. Contudo, esta ainda não é uma realidade nas jurisprudências brasileiras que tendem, cada vez mais, a decidirem pela irresponsabilidade das indústrias de cigarro.

Palavras-Chave:Cigarro. Dano. Responsabilidade Civil.

Abstract: Considering the smokers as vulnerable people who need legal protection and cigarette as a very addictive,  harmful and dangerous product, cigarettes companies must be under a rigid control and be severely punished for the sake of human health. The Consumer Defense Code requires warning messages on the advertisements and the packaging of cigarettes and others tobaccos products concerning the health effects of those products. They have been implemented in an effort to enhance the public's awareness of the harmful effects of smoking. However, this is not a reality in our country, despite being a duty of the manufacturer. Moreover, it is also necessary to demand proper disclosure. Before the promulgation of our Constitution, cigarettes advertising was unregulated and free for the own will of manufacturers. Today the Constitution and specific laws regulate this subject, leaving manufacturers with less public influence. The truth is that advertising never aimed to inform us well about this commodity and always tried to attract more consumers and promote smoking as a good and acceptable habit in our social environment. Due to disregard of all these legal precepts and principles of law, it is necessary to require the responsibility of manufacturers to repair any damages from the habit of smoke. The consumer should not be helpless. Unfortunately, the Brazilian’s law for those cases increasingly acquits cigarette companies.

Keywords:Cigarette. Damage. Civil Responsibility.

---

1. Introdução 

O presente trabalho tem por objeto de análise a Responsabilidade Civil das Indústrias Tabagistas, tendo em vista a quantidade imensurável de danos decorrentes da relação de consumo composta pelo fumante e as indústrias tabaqueiras visando, dessa forma, contribuir para o entendimento do tema em estudo. Diante de uma temática de complexidade e controvérsias, tentar-se-á abarcar os principais assuntos que o circundam, objetivando, destarte, demonstrar as violações dos dispositivos legais, bem como a necessidade de reparação dos prejuízos decorrente desta relação de consumo.

Através de estudos e pesquisas, restaram comprovados os malefícios advindos do cigarro. Mais intrigante ainda é afirmar que muito antes dessas pesquisas serem reveladas, as indústrias tabaqueiras já detinham o conhecimento de todos esses malefícios, inclusive, da poderosa dependência química decorrente da nicotina, mas que, intencionalmente, não facilitavam o conhecimento dessa sociedade de consumo.

Ademais, o trabalho fora realizado pautando-se na pesquisa bibliográfica tendo em vista a demasiada importância de obras, estudos e pesquisas para o desenvolvimento do tema, colocando o pesquisador em contato direto com o que já foi produzido e registrado acerca do tema pesquisado.

Utilizou-se, ainda, o método Sociológico tendo em vista que para a concretização deste trabalho necessário o estudo não somente do direito civil mas, também, o estudo do direito do consumidor e do direito constitucional, ocorrendo a interdisciplinaridade  como forma de aclarar sobre determinados fenômenos que serão, aqui, trabalhados.  Por fim, utilizou-se o método qualitativo uma vez que este facilita a demonstração da complexidade do tema abordado facilitando, assim, a sua compreensão.           

---

2. Noções preliminares sobre Responsabilidade Civil

Apesar de ser um assunto tratado desde as sociedades primitivas, a Responsabilidade Civil configura-se hoje como um dos temas mais complexos do Direito Civil, não só por ser um instrumento utilizado diariamente no cotidiano da sociedade, mas, também, por ser objeto de opiniões doutrinárias e jurisprudenciais complexas, estando no patamar dos temas mais árduos e complexos da seara civilista.

A responsabilidade Civil, portanto, nas palavras da doutrinadora Maria Helena Diniz “[...]se dirige à restauração de um equilíbrio moral e patrimonial desfeito  e à redistribuição da riqueza de conformidade com os ditames da justiça,  tutelando a pertinência de um bem a um sujeito determinado”[2]. É, pois, a solução legal para que o equilíbrio que fora violado se reestabeleça.

Temos a premissa de que para que haja a Responsabilidade Civil, necessariamente estaremos diante de uma situação anterior que ensejou uma transgressão ao direito de outrem.  Sendo assim, registra-se, ainda, a afirmação de que para a existência de Responsabilidade, haverá anteriormente a ocorrência de um dano. Não há que se falar em reparação de dano quando não há dano.

A reparação do dano decorrente da responsabilidade civil encontra guarida na disposição do artigo 186 (equivalente ao art.159 do Código Civil de 1916) Código Civil de 2002. O art. 186 dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.[3] Analisando este dispositivo, encontramos os pressupostos (ou elementos) caracterizadores da responsabilidade civil, quais sejam: a) conduta, comissiva ou omissiva, violadora do dever jurídico; b) culpa ou risco do agente; c) o dano; d) nexo de causalidade entre a conduta; e e) o dano. Havendo esses elementos constituintes da responsabilidade, surge para aquele que teve a sua seara jurídica violada, o direito à sua devida reparação.

O primeiro pressuposto, qual seja, a conduta violadora nada mais é do que o próprio ato ilícito, ocasionado tanto por uma ação quanto por uma omissão. É um ato decorrente da vontade humana que produz consequências jurídicas. Essa conduta violadora do bom direito pode ter tanto um cunho objetivo, como um cunho subjetivo, conforme esteja ou não diante do elemento “culpa”.

O segundo pressuposto é o nexo de causalidade. Este elemento pode ser definido como o liame entre a conduta violadora e o dano. Ou seja, só haverá reparação civil se o dano efetivamente decorrer de uma ação do agente. Em outras palavras, não basta a mera ocorrência do dano. É primordial que o dano seja resultado da conduta comissiva ou omissiva. Destarte, este elemento caracteriza uma relação de causa e efeito. Nesse sentido, só haverá o direito de reparação ao se provar esta relação de causalidade, comprovação esta que, via de regra, deve ser feita pelo autor da demanda. Por derradeiro, ressalta-se que no que tange ao nexo de causalidade, existem algumas teorias. Contudo, é a teoria da causalidade adequada a majoritária.  

Por derradeiro, o último elemento caracterizador da responsabilidade civil: o dano. É cediço o entendimento de que não existe reparação sem que, anteriormente, haja um dano, um prejuízo, que pode ser tanto patrimonial, ou seja, quando o prejuízo recai sob o patrimônio da vítima, diminuindo seu valor ou, até mesmo, restringindo sua utilidade (perda ou deterioração); pode ser moral, quando fere um direito inerente a personalidade da vítima; ou estético, ou seja, quando causa à vítima um ferimento à sua estética.

Neste diapasão, é válido ressaltar a existência das Excludentes de Responsabilidade, quais sejam, o Fato exclusivo da vítima, Fato de Terceiro, Caso Fortuito e Força Maior. O conceito de excludente de responsabilidade é pautado no elemento “nexo causal”.  Quando este liame é rompido, a responsabilidade também será quebrada. Daí a importância de analisar as excludentes de responsabilidade, tendo em vista que são instrumentos capazes de fulminar a responsabilidade do agente.

2.1 Tutela Constitucional do Código de Defesa do Consumidor 

Foi plausível a previsão do Código de Defesa do Consumidor (CDC) dentre as normas da Constituição Federal. Resta inequívoca tamanha importância deste feito, uma vez que fora originada por expressa previsão constitucional e por encontrar-se no rol dos direitos e garantias fundamentais, no art. 5º, XXXII, da Carta Maior, passando a integrar o ordenamento jurídico com toda a força, dando alicerce e servindo de instrumento utilizado não somente para regulamentar relações de consumo, mas, também,  todas as relações provenientes desta.

Em 11 de setembro de 1990 foi editado o Código de Defesa do Consumidor cujo conteúdo material passou a integrar nosso ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei 8.078/90. A par disso, foi instituído um microssistema normativo completo, haja vista ser o CDC formado por diversidade de normas seja de direito civil, administrativo, penal e até processual coletivo.

Com o objetivo de salvaguardar os interesses dos sujeitos da relação de consumo, sobretudo, os mais frágeis (consumidores), o Código veio tutelar pessoas submetidas ao poderio econômico, à capacidade científica e técnica de outrem. Resta clara a intenção do legislador em proteger os interesses dos sujeitos das relações de consumo, embasando-se, acima de tudo, na dignidade da pessoa humana, bem como estabelecer tutelas adequadas e instrumentos que servissem como alicerces para quaisquer celeumas que, por ventura, surgissem. Esse Código representa um conjunto normativo de ordem pública, ou seja, de aplicação obrigatória, cogente, de interesse social, principiológica, pois veicula valores e fins a serem alcançados, conferindo privilégios aos consumidores já que, economicamente, aparecem como o lado mais fraco da relação de consumo. Surge, então, como forma de suprir esta desigualdade, garantindo o equilíbrio, a igualdade e justiça nas relações de consumo.

Para que se possa conceituar os sujeitos da relação de consumo, faz-se mister o entendimento de que relação jurídica de consumo pode ser conceituada como aquela existente entre consumidor e fornecedor e que tem como objeto um produto ou a contratação de um serviço. Os sujeitos da relação de consumo configuram como elementos subjetivos. São eles: O consumidor e o Fornecedor.

Nós temos no caput do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor o conceito do que vem a ser Consumidor. Este artigo nos traz que “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.[4]

Conforme dito anteriormente, o consumidor configura-se como o elo mais fraco da relação de consumo e, por este motivo, com a elaboração do CDC, este passou a ser mais protegido, uma vez que possui superioridade jurídica em relação ao fornecedor, medida esta fruto da sua vulnerabilidade. O princípio da vulnerabilidade em comento, encontra guarida no art.4º, inciso primeiro, que prega a proteção do “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”.[5]

Em relação as principais vulnerabilidades adotadas pelo STJ, baseado na doutrina de Cláudia Lima Marques, temos que vulnerabilidade pode ser dividida em três aspectos: a vulnerabilidade técnica, vulnerabilidade jurídica e vulnerabilidade econômica.

Leonardo de Medeiros Garcia dá os seguintes conceitos a estas vulnerabilidades:

Vulnerabilidade Técnica seria aquela no qual o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o produto ou o serviço, podendo, portanto, ser mais facilmente iludido no momento da contratação. Vulnerabilidade Jurídica seria a própria falta de conhecimentos jurídicos, ou de outros pertinentes à relação, como contabilidade, matemática financeira e economia. Vulnerabilidade Econômica é a vulnerabilidade real diante do parceiro contratual, seja em decorrência do grande poderio econômico deste último, seja pela sua posição de monopólio, ou em razão da essencialidade do serviço que presta, impondo, numa relação contratual, uma posição de superioridade.[6]

Em nosso ordenamento jurídico, fala-se em correntes ou teorias que surgiram para explicar o conceito de destinatário final que é colocado no caput do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor: a Teoria Finalista ou Subjetiva, a Teoria Maximalista e a Teoria Mista. Segundo a posição adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, a Teoria adotada é a chamada Finalista ou Subjetiva. 

A Teoria Finalista afirma que consumidor é o destinatário final que adquire um produto ou uma prestação de serviços para si ou para outrem, desde que o produto ou o serviço não tenha caráter para desenvolver atividade comercial e/ou profissional.

Contudo, apesar da lei ser bem expressa, o STJ embasado na doutrina de Cláudia Lima Marques, aprofundou a teoria ora narrada. Destarte, o STJ abrandou o critério subjetivo da teoria finalista para incluir certos consumidores no conceito de consumidor como, por exemplo, os microempresários e empresários individuais. Contudo, de acordo com o STJ, necessário se faz a prova de vulnerabilidade. A partir desta mitigação da teoria finalista realizada pelo STJ, surgiu a chamada Teoria Finalista Aprofundada ou também chamada de Teoria Finalista Mitigada que pode ser definida como o resultado do abrandamento da teoria finalista, ou seja, alguém que não era atingido pelo conceito de consumidor, por esta teoria, passou a ser atingido.

Para que possamos concluir o conceito e aspectos gerais acerca do consumidor padrão, vejamos um acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que retrata a mitigação da teoria finalista quando do abrandamento do aspecto subjetivo, abrangendo pequenas empresas e profissionais quando estas provam suas vulnerabilidades. Segue abaixo o Recurso Especial 476428/SC, Rel. min. Nancy Andrighi:

[...] Com vistas, porém, ao esgotamento da questão, cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente e desde que demonstrada in concreto a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica , a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor a determinados consumidores profissionais, como pequenas empresas e profissionais liberais. Quer  dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção, e à vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a considerá-lo consumidor.”[7] (STJ, Resp 476428/SC, Rel. min. Nancy Andrighi, pub 09.05.2005)

Em suma, se pode afirmar que Fornecedor é qualquer pessoa que, com habitualidade, fornece no mercado produtos ou prestação de serviços de modo a preencher as necessidades daqueles que compõem a sociedade de consumo.

Por fim, o último elemento da relação de consumo é o Produto ou Serviço. Ao definir produto e serviço, prevê o CDC, no §1º do art. 3º, “Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Já o §2º, define o conceito de Serviço como sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, Mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira [...]” [8]             

2.1.1 Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor 

Conforme dito anteriormente, a responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor aparece como uma evolução no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que adota a responsabilidade objetiva do fornecedor, ou seja, a responsabilidade sem a necessidade de provar a culpa do agente. Neste sentido, afirma Cavalieri Filho que “atualmente, a responsabilidade civil pode ser dividida em duas partes: a responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relações de consumo” [9]

Diante desse avanço jurídico, leciona Lúcio Delfino que:

Chegava-se a falar em aventura de consumo; afinal, se o consumidor fosse lesado por algum produto ou serviço, dificilmente conseguiria demonstrar a culpa do fornecedor, tendo, por conseguinte, que arcar com os danos sofridos. Com a situação invertida, cabe aos fornecedores garantirem a solidez e segurança de seus produtos e serviços, mormente porque, hodiernamente, nenhum consumidor que buscar amparo no Judiciário deixará de ser indenizado por lesões sofridas em acidentes de consumo, bem assim nenhum fornecedor se esquivará da responsabilidade de indenizar aqueles danos causados por produtos ou serviços imperfeitos de sua responsabilidade.[10]

A responsabilidade civil edificada na Lei 8.078/90, nada mais trouxe que a responsabilidade do fornecedor pela segurança dos produtos e serviços por ele prestados, independentemente da configuração de culpa, tendo em vista que a comprovação desta, antes da responsabilidade objetiva, tornava o fornecedor quase que irresponsável deixando o consumidor, parte vulnerável da relação de consumo, quase que impossibilitado de verdadeira proteção jurídica. Para tanto, leciona mais uma vez Lúcio Delfino que “em se tratando de relação de consumo, a responsabilidade civil terá por pressuposto não a culpa do fornecedor, senão o descumprimento de um  dever jurídico primário de segurança” [11].

Dessa forma, os fornecedores ficam obrigados a garantir solidez e segurança, de modo que, caso não o façam, serão responsabilizados e obrigados a reparar o prejuízo causado aos seus consumidores independentemente de culpa. Essa inovação se traduz como um dever legal de segurança imposta ao fornecedor, fornecendo maior conforto e tutela efetiva ao consumidor para que, havendo necessidade, não se torne tão dificultoso a sua devida reparação.

2.1.2 Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto e Tabagismo

Fato do produto e Acidente de consumo, muitas vezes, são considerados sinônimos, ou seja, anomalias que tornam produtos inadequados aos fins aos quais se destinam. São imperfeições intrínsecas/ extrínsecas, capazes de contaminar o produto, bem como causar lesões à esfera material e/ou psíquica do consumidor. Ambos são alavancas de danos morais e materiais ao consumidor que fora prejudicado decorrente de imperfeição do produto.[12]     

A responsabilidade civil pelo fato do produto encontra guarida no disposto do artigo 12, do CDC, que nos traz a chamada responsabilidade objetiva do fornecedor (responsabilidade independente de culpa). Analisando este dispositivo, percebe-se a intenção do legislador em priorizar a responsabilidade objetiva na expressão “independentemente de culpa”. Aqui não há que se falar em culpa, tendo em vista que a lei 8.078/90 se desprendeu um pouco da forma tradicional antes adotada, baseada sempre na culpa. Nesta situação, não se torna importante se o agente agiu culposamente ou não. O que importa para essa responsabilidade prevista no artigo 12 do CDC é a anomalia, a imperfeição do produto que não gera a devida segurança que o consumidor tem expectativa ao adquiri-lo.

Ainda, é de demasiada importância ressaltar acerca de um equívoco bastante corriqueiro nas fundamentações de julgados que beneficiam as indústrias tabagistas, em ações contra ela promovidas. Sobre isso, ensina Lúcio Delfino:

Refere-se aqui à premissa insustentável, no mais das vezes utilizada como alicerce de tais julgados, fundada na ideia de que a licitude da atividade da indústria do fumo conduziria a um raciocínio por meio do qual se poderia. concluir ser ela absolutamente irresponsável pelos danos que os  cigarros acarretam aos seus consumidores. Nada mais ilógico, data vênia. Tal ideia, fragilizada mesmo que por uma análise rasa do tema, apenas vem a comprovar que, ainda hoje, o CDC não é uma legislação adequadamente compreendida pelos operadores do direito.[13]

Ou seja, baseado nessa ideia, não deveria ser levado em consideração para efeitos de responsabilidade, a legalidade ou ilegalidade da atividade exercida pelo fornecedor. A adoção desta ideia torna a responsabilidade objetiva, inovação do CDC, uma mera letra morta em nosso ordenamento jurídico. Esse tipo de entendimento configura-se como um empecilho de o consumidor ver seu prejuízo reparado, tendo em vista que a grande maioria das atividades é lícita, acarretando numa quase completa irresponsabilidade por parte do fornecedor.

Na verdade mesmo, o que se deve ser levado em consideração é a obrigação por parte do fornecedor em fornecer segurança aos seus consumidores, de modo a preservar uma justa e coerente relação de consumo. Ratificando este pensamento nas palavras de Lúcio Delfino, “o fato gerador não corresponde à ilicitude da atividade, senão aquelas imperfeições rotuladas pelo CDC de vícios/defeitos”.[14] E é exatamente isso que buscou proteger o legislador na elaboração do art.12, §1º e seus incisos do CDC. Vejamos o teor deste dispositivo:

[...] §1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – sua apresentação;

II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi colocado em circulação.

Analisando este artigo, conseguimos visualizar os três elementos determinantes da segurança dos produtos. São elementos que os produtos necessariamente deverão possuir, de modo a resguardar sua segurança. São eles: a apresentação do produto, o uso e riscos que o consumidor razoavelmente espera do produto, bem como a época em que foi colocado no mercado. Esse assunto será abordado com maior profundidade posteriormente.

No que diz respeito ao Vício ou Defeito de Concepção/ Criação do Cigarro, esse tipo de defeito decorre de erro ocasionado na época da execução do projeto. O art.12 do CDC assegura que o fabricante será responsável, independentemente de culpa, por defeitos decorrentes do projeto, fabricação, fórmulas, manipulação e entre outros. Sendo assim, colocado no mercado de consumo um produto que, desde a sua origem já era considerado danoso ao uso do consumidor, ensejerá a responsabilidade de seu fabricante. Esse tipo de defeito/vício atinge toda a categoria do produto sendo necessário, dessa forma, o recolhimento total do mesmo no mercado.Isso se aplica perfeitamente ao caso do cigarro tendo em vista que em sua composição utilizaram-se de substâncias danosas à saúde, especialmente a nicotina, causadora de dependência que, inclusive, seu uso fora considerado uma doença crônica pela OMS.

Em virtude disso, o Estado através da ANVISA, Agencia Nacional de Vigilância Sanitária, reconheceu a nicotina, na Resolução de Diretoria Colegiada (RDC) n. 104, de 31/05/2001, como produto psicotrópico obrigando, dessa forma, que os fabricantes de cigarro informassem em suas propagandas todos os males advindos do uso do cigarro. Contudo, mesmo sendo do conhecimento do Estado que a nicotina causa dependência, não houve a sua inclusão na Portaria SVS/MS 343, que trás em seu conteúdo a lista de substâncias psicotrópicas merecedoras de controle especial.

Desse modo, parafraseando as palavras de Lúcio Delfino, necessário seria se o Estado intervisse no sentido de melhor regulamentar o uso da nicotina, impondo regras mais claras e específicas, no sentido de educar a sociedade evitando, com efeito, a quantidade exacerbada de mortes pelo uso desse produto.[15]

Já no que tange ao Vício ou Defeito de informação do cigarro, como se sabe, o CDC assegurou, em seu art. 6º, o direito básico do consumidor acerca da “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, característica, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.[16] Este dever de informação é reforçado, ainda, pelo disposto no art. 31. Não obstante, vincula-se, ainda, ao princípio da Transparência, consagrado no art.4º do CDC.

Além disso, o CDC prevê em seu art. 9º que os produtos potencialmente nocivos devem conter, além do que estabelece o art.6º, III, e art.31, “complementação, de forma especial, no que diz respeito à nocividade e periculosidade do mesmo, que deverá ser informada de forma ostensiva e adequada.”[17]

Caso haja o desrespeito a essas regras, necessário se faz a responsabilização do infrator, independentemente do consumidor provar a sua culpa. Contudo, esse dever de informação não se faz presente por parte das indústrias fumígenas. Elas não fornecem aos seus consumidores informações ostensivas acerca dos riscos do cigarro. Interessante seria a adoção de regras mais contundentes e punições mais severas para forçar as indústrias tabaqueiras ao cumprir o que estabelece o nosso ordenamento jurídico de modo a salvaguardar os interesses dos consumidores vulneráveis que carecem de demasiada proteção jurídica.

Nesse Contexto de Responsabilidade Civil no bojo do CDC, há de se falar, ainda, Falta de Segurança Legitimamente Esperada. Ao afirmar que o produto é defeituoso quando não oferece segurança que dele legitimamente se espera, o legislador não foi tão sábio. Esse conceito foi colocado de forma vaga, fazendo com que o juiz, ao se deparar com o caso concreto, deverá levar em consideração as expectativas objetivas dos consumidores em geral e não as expectativas subjetivas do lesado. Contudo, o legislador minudenciou algumas dos fatores determinantes a serem valoradas pelo magistrado, nos incisos I a III do dispositivo legal supramencionado, especificadas abaixo. [18]

A apresentação do produto está ligado intimamente na necessidade das indústrias tabagistas informarem acerca de todos os riscos, componentes do cigarro, garantia, validade, riscos à saúde e entre outros aspectos que são fundamentais, capazes de influenciar o consumidor em adquirir o produto ou não. Infelizmente, a indústria do tabaco não respeita esse preceito legal na sua forma integral, fornecendo aos seus clientes informações superficiais, não suficientes ao seu uso. Essa inobservância legal origina o que chamamos de publicidade enganosa por omissão.

Já em relação ao uso e riscos que o consumidor razoavelmente espera do produto, é sabido que todos os produtos e serviços quando são anunciados acabam gerando certa expectativa ao consumidor. Mas, muitas vezes, o que o consumidor espera desse produto, não acontece, gerando uma enorme frustração, uma vez que não gerou a devida segurança e proteção legitimamente esperada. Produto ou serviço defeituoso é inadequado, imprestável ao consumo. Por isso que se entende “produto defeituoso não somente aquele viciado mas, também, aquele produto que não atenda as expectativas do consumidor, não atenda à segurança e ao aperfeiçoamento ditados pela lei.[19]

Por fim, quanto à época da colocação do produto no mercado, afirma James Marins:

levando-se em conta a época em que o produto foi colocado no mercado, não poderá haver legítima expectativa de segurança que vá além da ciência existente; ou seja, qualquer expectativa de segurança somente será legítima se não pretender que o produto possa superar o próprio grau de conhecimento científico existente no momento em que se deu sua introdução no mercado.[20]

Em relação às indústrias tabagistas, a época de colocação no mercado não deve ser considerada como uma excludente de responsabilidade, tendo em vista que a partir de documentos secretos, restou provado que a indústria do fumo, há mais de quatro décadas, é ciente do efeito de dependência gerado pela nicotina e de que o tabagismo é causador de câncer.[21] Nesse prisma, em detendo conhecimentos sobre a capacidade mortífera de seu produto por décadas, qualquer tentativa de se obter uma decisão elidindo a sua responsabilidade, com base no inciso III do art. 12 da lei n. 8.078/90, seria absolutamente inócua.[22]

Sendo assim, no desrespeito a essas três determinantes de segurança, fica o fornecedor obrigado a reparar o dano, caso tenha como resultado dano moral ou material ao consumidor. Daí a importância do termo “segurança”. Lúcio Delfino afirma:

Ao rotular de inseguro aquele produto que não oferece a segurança  legitimamente esperada pelo consumidor, o CDC impõe um ônus legal ao fornecedor, de  sorte que, se esse disponibilizar, no mercado de consumo, produto imperfeito/inseguro e, por conseqüência, consumidores se virem  prejudicados por  situação que atinge outros  bens seus (saúde, vida, patrimônio material ou moral), que não o próprio produto em si, surge o seu dever indenizatório, fincado no art. 12 do citado  Diploma legal. A lesão ao dever de segurança implica a real possibilidade de se atingir o patrimônio jurídico do consumidor em sua mais ampla acepção, notadamente naquilo que se refere a sua saúde e própria vida.[23]

Para tanto, não importa o argumento das indústrias tabagistas de executarem atividade lícita – o que se questiona é o fato do produto ser dotado de defeito/imperfeição ou não atender as expectativas do consumidor.

A saúde, como se sabe, é assegurado na Constituição Federal como direitos de todos e dever do Estado. A lei 8078/90, seguindo os ditames da Constituição Federal também estabeleceu a proteção à saúde como um dos direitos básicos do consumidor. Qualquer situação que venha a contrariar essas regras, deve ser considerada ilegal ou prejudicial ao ser humano, tendo em vista que a saúde é o bem mais precioso que se pode ter. O cigarro, por causar tantos males à saúde, é um típico produto defeituoso, devendo ser mola propulsora de reparação dos danos causados aos consumidores que dele se utilizam.

---

3. Perspectiva histórica do Cigarro e Inserção desse produto no contexto social 

 Apesar das consequências negativas provocadas pelo tabaco aos seres humanos, o seu consumo se materializa por todos os lados do mundo. Considerado como um dos maiores males da humanidade, disseminou-se por todos os países do mundo causando inúmeras doenças e mortes aos que dele se utilizavam.

A respeito do surgimento do tabaco, não há unanimidade. Alguns historiadores afirmam ter sido o tabaco originário da América Central e somente em 1000 a.C. passou a ser utilizado pelos povos indígenas para tratamentos de purificação religiosa, bem como utilizado para tratamentos de doenças. Já em relação à sua chegada na Europa, alguns historiadores atribuem este fato à Jean Nicot, diplomata francês que residia em Lisboa. De acordo como conta a história, Jean Nicot era portador de uma doença na perna. Até então, este diplomata não havia encontrado cura para seu problema. Foi quando se encontrou com Damião de Góis, que lhe entregara um pouco da planta recolhida em uma de suas viagens. Ao utilizar-se da planta, teve sua perna cicatrizada.[24] Jean Nicot é considerado, por muitos, como o responsável pela propagação do tabaco por todo o continente europeu e, destarte, teve o seu nome homenageado (que de homenagem não tem nada!) associado a esta erva: nicotiana tabacum.[25]

Durante muito tempo, é sabido que o povo daquela época utilizava-se muito do tabaco como fonte medicinal para diversos tratamentos de doenças como enxaquecas, reumatismo, doenças venéreas e entre outras. Como era novidade para as pessoas, foi muito fácil o tabaco se espalhar para os quatro cantos do mundo como algo bom e que trazia benefícios à saúde, uma vez que estava diretamente ligado à cura. Contudo, apesar das advertências dos médicos da época que nem tinham tanto conhecimento como os médicos de hoje, houve o desvirtuamento do uso do tabaco, passado a ser utilizado por mero prazer. Com o tempo foi se verificando vários males ocasionados pelo uso do tabaco. O uso foi tão intenso que os médicos da época afirmavam que se o uso da erva do tabaco continuasse tão desenfreada, chegaria a um ponto em que os governos não teriam pessoas suficientes para seus exércitos.[26]

Como algo tão desenfreado, a utilização do tabaco passou a ser perseguida pelos governos e pela igreja, sendo o seu uso equiparado a crime punido com pena de morte. Porém, com a expansão acelerada do tabaco, os governos perceberam que não conseguiriam privar o seu uso. A partir deste momento, a medida que se tomou foi a sua elevada tributação.

A fumaça do cigarro é resultado de uma verdadeira mistura de componentes químicos. Tem-se notícia de que é formada por, aproximadamente, 4.700 substâncias tóxicas, constituindo-se de duas fases: a fase condensada e a fase gasosa. Na fase gasosa, podemos citar como exemplos o monóxido de carbono, a nicotina, cetonas e formaldeído. Já na fase condensada, encontramos novamente a nicotina, bem como outras 43 substâncias cancerígenas, como o chumbo, níquel, além das substâncias radioativas como o carbono 14, polônio 210, rádio 226 e etc. Dentre as substâncias tóxicas elencadas, uma delas ganha bastante relevância. Estamos falando de uma droga potentíssima, responsável pelo surgimento da dependência e vício nos tabagistas: a nicotina.

   A Organização Mundial de Saúde, bem como outros organismos internacionais, consideram a nicotina como uma droga. Por este motivo, podemos encontrar a dependência do cigarro como uma doença, colocada pela Organização Mundial da Saúde na Classificação Internacional de doenças como F.17.2, leia-se, síndrome da tabaco dependência (grifo nosso).[27]

Acerca da dependência da nicotina no organismo, ensina Mario Cesar Carvalho:

Embora a sensação de prazer seja verdadeira, a impressão de que o cigarro acalma, relaxa e funciona como estabilizador do humor é tão falsa como uma nota de 3 reais. Na verdade, a sensação de relaxamento ocorre porque a nicotina agiu sobre um mecanismo produzido por ela própria: o da dependência. Ao tragar um cigarro, o fumante acalma-se pois estava em crise de abstinência. A nicotina eu ele consumira já havia se dissipado do organismo. Aí começaram os sintomas da falta da nicotina – uma ansiedade que parece irritação, nervosismo e incapacidade de concentrar-se. Quando se aspira o cigarro, a crise de abstinência é interrompida e tem-se a sensação de relaxamento. [28]

Sendo assim, percebe-se que a nicotina, fonte causadora da dependência e falsa sensação de bem-estar, revelam-se como um remédio para algo ocasionado por ela mesmo. Podemos afirmar, destarte, que o mal-estar causado pela ausência desta substância no organismo, pode ser suprido com o bem-estar que tão somente ela proporciona.  A nicotina nada mais é do que a forma de tornar o fumante escravo do tabaco.

Oportunamente, menciona-se um dos argumentos dos fabricantes do cigarro, qual seja, de que o cigarro é um produto cuja periculosidade lhe é inerente. Como se sabe, O art. 8º do CDC prescreve que “os produtos colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores.”[29] Entretanto, o mesmo artigo prevê  uma exceção, quais sejam os  casos de produtos que apresentam  riscos considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição. Nesse caso, poderão esses produtos ser colocados no mercado, desde que contenham a adequada informação.[30]

É exatamente nessa exceção que os fabricantes de cigarro se baseiam. Alegam que o cigarro possui risco considerado normal e previsível em decorrência de sua natureza e fruição. Contudo, jamais poderia lograr êxito esse argumento uma vez que caso o fosse, estaríamos diante de uma excludente de responsabilidade hipótese em que jamais as indústrias tabaqueiras poderiam reparar prejuízo causado aos fumantes decorrente do uso de seu produto. Nesse sentido, afirma Lúcio Delfino:

Não se podem considerar tais riscos normais em decorrência da natureza e fruição do cigarro. Em primeiro lugar, a natureza do cigarro, vista como conjunto de substancias que o compõem e que dele emanam quando aceso, é desconhecida pelo consumidor de inteligência mediana. Só para se ter uma idéia, são quase cinco mil substancias lançadas ao ar com a fumaça do cigarro, dentre elas substancias tóxicas, cancerígenas e, ate mesmo, radioativas. [...] Segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, fruir significa gozar, desfrutar. Quem fuma não tem como pretensão desfrutar, no futuro, um câncer no pulmão ou uma diminuição do desejo sexual. Não pretende, logicamente, perder grande parte da sensibilidade de seu paladar ou, ainda, gozar um envelhecimento precoce. Não existe no fumante o desejo de, ao adquirir um maço de cigarros, depreciarem sua saúde ou de buscar sua morte prematura. Considerar esses fatos como verdadeiros seria o mesmo que admitir a premissa insustentável de existir no mundo mais de um milhão de suicidas.[31]

   Nos dias hodiernos, o tabagismo é entendido até mesmo como uma doença crônica. Isto porque a ciência encarregou-se de provar que, mesmo havendo vontade do fumante em parar de fumar, na prática, é muito difícil abandonar o consumo do tabaco.[32] Não é sábio acreditar que apenas a força de vontade do fumante em abandonar o vício de fumar é suficiente para que alcance tal objetivo. Vai muito mais além do que a própria vontade. Além da consciência de saber que fumar faz mal a própria saúde, ainda há a frustração ocasionada pela incapacidade de combater o vício.

Em linhas gerais, podemos destacar várias doenças ocasionadas pelo uso do cigarro. Podemos citar como exemplo, câncer de pulmão, câncer de garganta, bronquite crônica, enfisema pulmonar, doenças coronarianas, acidentes vasculares cerebrais, doenças nos ossos, afeta o sistema imunológico, impotência, além de outros problemas de saúde resultantes do tabagismo. Através de pesquisas, registrou-se que em torno de 98 % dos tabagistas possuem em suas mucosas células compatíveis com lesões pré-cancerígenas, as quais se desenvolvem cada vez mais na medida em que o vício vai perdurando. Quando ocorre o diagnóstico do câncer de pulmão, há três alternativas para se tratar a doença: quimioterapia, radioterapia e a cirurgia.[33]

No que diz respeito ao uso de cigarro por crianças e adolescentes, sabe-se que por serem naturalmente inexperientes e inseguros, crianças e adolescentes acabam tornando-se alvos fáceis das indústrias tabagistas. Não são poucas as crianças que já têm experiência com o cigarro na vida intrauterina. Algumas mulheres viciadas no fumo, quando engravidam, não conseguem se desvencilhar do cigarro por causa do efeito de dependência ocasionada pela nicotina no organismo. Estudos mostram que mulheres durante o período gestacional que fumavam 10 cigarros por dia, causaram retardamento na criança quanto ao seu aprendizado de leitura e matemática, quando comparadas com outras que não vivenciaram este problema. [34]

Sobre isso, Lúcio Delfino demonstra em uma de suas obras:

Em 2003, uma pesquisa nacional revelou que a nicotina é a droga mais consumida no país por crianças e adolescentes entre 10 e 18 anos. Segundo o Centro Brasileiro de Informações sobre Drogas Psicotrópicas(Cebrid), da Universidade Federal de São Paulo, 44,5% dos jovens consomem tabaco. A pesquisa foi realizada a pedido da Secretaria Nacional Antidrogas e ouviu 2.807 pessoas nos 27 estados do país.[35]                        

Segundo a Organização Mundial de Saúde, se nada for feito para frear as indústrias tabagistas e o consequente consumo de seus clientes fieis, até 2025 o cigarro será o responsável por matar 500 milhões de pessoas em todo o mundo. Afirma, ainda, que deste total, 200 milhões serão crianças e adolescentes que começaram a fumar na última década.[36]

3.1 Fumante Passivo como Consumidor                                  

Além de fazer mal a saúde do próprio fumante, o cigarro também faz mal às pessoas que estão ao redor dele. São os chamados fumantes passivos. Fumante passivo é aquele indivíduo que não tem o hábito de inalar o fumo da forma convencional, mas participa de ambientes que tenham grande exposição de nicotina, monóxido de carbono e outras substâncias tóxicas que compõem o cigarro.

Incrivelmente o mal causado pelo cigarro ao fumante passivo é tão devastador quanto ao fumante ativo. Durante a combustão do cigarro são liberadas quantidades maiores de nicotina e de substâncias tóxicas. O fumante passivo está exposto não somente à inalação da fumaça liberada pelo fumante ativo como, também, exposto à queima da ponta do cigarro. Para isso explica José Rosemberg:                                                   

A constituição do fumo inalado pelos chamados fumantes ativos e a do fumo to tabaco disperso no ambiente são diferentes, existindo, no último, maior número de substâncias cancerígenas.[...] a mais importante colaboração para a poluição é a fumaça que se evola da ponta do cigarro aceso. É a chamada “corrente secundária”, contendo praticamente todas as substâncias do tabaco e, muitas delas, em maiores proporções que a “corrente principal”. Essa corrente secundária é produzida 96% do tempo total do consumo de um cigarro, contendo, em comparação com a corrente principal- aquela expelida pelo fumante-  três vezes mais nicotina, três a oito vezes mais monóxido de carbono, 47 vezes mais amônia, 4 vezes mais benzopireno e 52 vezes mais dimetil, nitrosamina, piridil, butanona, estes dois último, potentes cancerígenos. Essa fumaça tóxica espalha-se no ambiente, fazendo com que as pessoas próximas inalem suas concentrações tóxicas.[37]

Diante de tantos males causados ao fumante passivo, necessária se faz proteger não somente aquele que consome diretamente o cigarro mas, também, aquele que é atingido indiretamente pela relação de consumo. Acerca do assunto, afirma Lúcio Delfino:

Os fumantes passivos são aqueles que, embora não possuam o vício de fumar, convivem diretamente com fumante, inalando, dia-a-dia, a fumaça tóxica do cigarro. É certo que tais pessoas não se encaixam no conceito de consumidor padrão. Não adquirem ou usam (por vontade própria) o cigarro como destinatário final.No entanto, muitas vezes, acabam por se tornar vítimas de uma relação de consumo na qual não tiveram participação.Embora nunca tenham comprado um cigarro na vida, foram vítimas de uma relação de consumo.[38]

A configuração de consumidor por equiparação encontra guarida no art. 17 do CDC que consagra, para os efeitos de responsabilidade civil, a possibilidade de qualquer pessoa ser alcançada pelo conceito de consumidor, caso sofra algum evento danoso derivado de imperfeição do produto ou do serviço. Necessário se faz, apenas, que tenha existido anteriormente uma relação de consumo, (nexo causal) mesmo que desconhecida pela vítima, gerando a ela danos físicos ou psíquicos.

Destarte, baseando-se neste dispositivo legal, o fumante passivo poderia utilizar-se do CDC para embasar uma pretensão indenizatória, afinal ele nada mais é do que uma vítima da relação de consumo anteriormente existente.

3.2 Restrição da Oferta do Cigarro

Diferentemente da Publicidade, o conceito de Oferta nos é fornecido pelo CDC, em seu art. 30, que diz que “toda informação ou publicidade suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”[39] Alguns doutrinadores consumeristas, entendem que  a publicidade seria espécie do gênero oferta.  Vejamos o entendimento de Markus Samuel Leite Norat:

Na acepção consumerista, oferta é, portanto, toda informação ou publicidade. Desta maneira, percebemos que a publicidade está inserida na oferta, sendo, deste modo, toda publicidade uma oferta (oferta publicitária, quando, por exemplo, o supermercado faz anúncio na televisão , oferecendo um produto por determinado preço), mas nem toda oferta é uma publicidade. Em outras palavras, a oferta é gênero ao qual a publicidade está inserida.[40]

É o chamado Princípio da vinculação da Oferta e, por esta razão, cria-se um direito potestativo ao consumidor, ou seja, cria-se o poder de se exigir exatamente aquilo que foi ofertado. O fornecedor, por este princípio, se obriga a cumprir o negócio pelas mesmas condições que foram anunciadas.

Como foi dito anteriormente, a saúde constitui um dos maiores bens de nossas vidas e, por este e outros motivos, a Constituição Federal, nossa Carta Maior, estabelece no inciso II e no §4º do art.220 a restrição da propaganda comercial de produtos nocivos à saúde, como é o caso do cigarro. Vejamos abaixo este dispositivo:

Art.220. Omissis

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

§4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos,  medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.[41]

A publicidade de produtos fumígenos passa por diversas restrições para assegurar o consumidor dos males que este tipo de produto acarreta. Essas restrições foram de sabedoria sublime pela Constituição Federal, Lei 9294/96 Lei 10167/00 e da Portaria nº. 490 do Ministério da Saúde, de 1988. Antes da elaboração destas leis, a publicidade do tabaco no Brasil não possuía regulamentação, ocorrendo através dos meios de comunicação social por bel prazer dos fornecedores.

A lei 9294/96 dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros. Percebe-se que desde do ano de 1996 o legislador conhece da necessidade e preocupação acerca da regulação da oferta de cigarros. Na elaboração desta lei, tentou-se coibir publicidade e oferta abusivas dos produtos derivados do tabaco, protegendo a sociedade deste mal que mata milhões de pessoas em todo o mundo. Com o advento da Lei 12.546/11, o artigo 3º da lei 9294/96, que versa sobre propaganda/ oferta de cigarros, sofreu alteração. Segue o respectivo artigo alterado por esta lei superveniente:

Art.3 É vedada, em todo o território nacional, a propaganda comercial de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, com exceção apenas da exposição dos referidos produtos nos locais de vendas, desde que acompanhada das cláusulas de advertência a que se referem[...][42]

Além disso, se analisarmos os parágrafos deste artigo 3º, citado logo acima, perceberemos que a Lei 9294/96, estabelece alguns requisitos que deverão ser obedecidos na oferta do cigarro. É o caso, por exemplo, da proibição do uso de crianças ou adolescentes na publicidade do cigarro, bem como associar a publicidade à práticas esportivas. Já a lei 10.167/00, que também realiza algumas alterações na lei 9294/96, estabelece em seu art. 3º :

Art.3º Propaganda comercial dos produtos referidos no artigo anterior só poderá ser efetuada através de pôsteres, painéis e cartazes, na parte interna dos locais de venda”.[43]

Vale registrar, ainda, que vários países vedam totalmente a publicidade do produto cigarro, demonstrando-se como uma evolução enorme em seus ordenamentos jurídicos e, por este motivo, tanto as leis 9.294/96 e 10.167/00 foram objeto de algumas críticas por parte da população que resta indignada com publicidades maquiadas, uma vez que o cigarro é um produto comprovadamente nocivo à saúde.

Carlos Alexandre Moraes afirma que alguns especialistas em saúde criticaram a Lei 10.167/00, uma vez que o cigarro não deveria ser objeto de qualquer tipo de propaganda, uma vez que esta incentiva e aumenta o número de fumantes, bem como o consumo entre eles.[44]

O Decreto 2018/96, por exemplo, também veda, entre outros, a apologia ao prazer e bem estar social daquele que usa o cigarro, em seu art.7, §1º, alínea “d” – “não associar o uso do produto à prática de esportes olímpicos, nem sugerir ou induzir seu consumo em locais ou situações perigosas ou ilegais”.[45]

A União Europeia, por exemplo, aprovou a ilegalidade de anúncios de cigarro em revistas, jornais, internet e em eventos esportivos internacionais, nos 15 países do bloco, a partir de julho de 2005. O ministro dinamarquês da Saúde, Lars Lokke Rasmessen afirmou: “Demos um grande passo na direção de uma forte política comum de proteção ao público contra a promoção de produtos da indústria de tabaco. Completou, ainda, o comissário para a saúde da EU, David Byme, que “a nova lei vai possibilitar às nações da comunidade combater o consumo de cigarros.”[46]

Desta forma, resta inequívoca tamanha necessidade de controle por parte do governo brasileiro das campanhas publicitárias e ofertas das indústrias tabagistas, de modo a preservar a integridade e saúde do consumidor, para que este não caia na armadilha de ser mais uma vítima deste produto capaz de matar tantas pessoas de forma tão disfarçada e cruel.

3.3 Do Dever de Informação: O tabaco e a publicidade enganosa por omissão 

A publicidade pode ser considerada como o elemento que movimenta as relações de compra e venda. É, pois, a maior ferramenta de marketing e, por isso, a forma mais empregada pelos fornecedores para fazer com que seus produtos sejam conhecidos.[47] A publicidade de produtos e serviços somente passou a ser regulada no ordenamento jurídico brasileiro com a feitura do Código de Defesa do Consumidor.  

Através da lei 8078/90, os fornecedores tornaram-se obrigados a respeitar as normas estabelecidas, bem como os consumidores passaram um alicerce jurídico que veio para protegê-los contra situações abusivas e enganosas. Por ser um produto nocivo à saúde, primordial se faz a informação completa dos fornecedores  acerca deste produto, de modo a evitar o consumo de um produto sem as devidas informações derivadas de sua composição, dos efeitos colaterais e entre outros para que um dos maiores bens da vida do ser humano não seja lesado: a saúde.

Neste sentido, o art.37 e os parágrafos 1º e 3º do Código CDC,  nos trouxe o conceito de publicidade enganosa e publicidade enganosa por omissão. Dispõe este artigo:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.  

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por  omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.  

[...]

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.[48]

Norat afirma em seu livro intitulado “Direito do Consumidor: Oferta e Publicidade” que “A publicidade é enganosa por omissão quando deixa de informar sobre algum dado essencial do produto ou serviço[...]proíbe-se a omissão daquelas informações mais importantes que o consumidor precisa ter conhecimento antes de adquirir o produto.”[49] O CDC preza tanto pela informação fornecida ao consumidor, que em vários dispositivos podemos perceber o quanto merece guarida este tema. Ao analisarmos o Código minuciosamente, verificamos no art. 6, inciso III, do Código, bem como no art.31, as seguintes determinações:

Art.6º São direitos básicos do consumidor:[...] III- a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresentem.

Art.31 A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.[50]                                 

Por esses argumentos, afirma-se que o caso do cigarro é típico de propaganda enganosa por omissão, pois deixa de informar dados essenciais sobre os danos causados à saúde que, se fossem do conhecimento real da população, interferiria em seu poder de decisão já que esta estaria consciente de todos os seus riscos. Ressalte-se que a jurisprudência vem, aos poucos, recepcionando esse posicionamento. Lúcio Delfino traz em sua obra trecho do brilhante voto do Desembargador do Tribunal do Rio Grande do Sul, Arthur Arnildo Ludwig:                                 

Assim, no meu ponto de vista, o cigarro integra aquela classificação prevista no art. 9º, do CDC, ou seja, trata-se de um produto potencialmente nocivo.ou perigoso à saúde dos consumidores, por isso, a fabricante de cigarros deve informar nos rótulos e mensagens publicitárias de maneira ostensiva e adequada a respeito da sua nocividade ou periculosidade.[51]

(Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Ap. Cível. 70000840264 – Rel. Des. José Conrado de Souza Junior. Julgado em 02/06/2004.)

---

4 Responsabilidade Civil das indústrias fumígenas pelos danos ocasionados aos fumantes

O tabaco se disseminou pelo mundo por se encontrar intimamente rotulado como algo prazeroso e capaz de trazer bem estar. Ao longo do tempo, pesquisadores e cientistas começaram a demonstrar com suas teses e pesquisas que, ao invés de ser fonte prazerosa, o tabaco era algo que ao ser ingerido no organismo humano, acarretava doenças muitas vezes irreversíveis. Não é preciso pesquisas e levantamentos para se ter a compreensão que o ser humano foge do mal, foge do perigo. Em sã consciência, ao saber que algo faz mal a sua saúde, tenta desviar o máximo que possível desse tipo de enrascada.

O mais interessante vem agora: as indústrias tabagistas foram protagonistas da maior indenização da história. Com receio de que essas demandas se tornassem populares nos Estados Unidos e receosas, principalmente, com a revolta dos estados americanos por estarem gastando milhões com o sistema de saúde devido aos problemas causados pelo uso do cigarro e para que decisões judiciais em seu desfavor não virasse febre nesse país, as indústrias tabagistas foram responsáveis pelo pagamento de aproximadamente 246 bilhões de dólares – em troca disso, os Estados americanos desistiriam de todos os processos que moviam por fraude contra a saúde pública.[52] Diante desses fatos, data máxima vênia, percebe-se a malandragem e a jogada de interesses envolvendo as indústrias tabagistas.

Infelizmente, apesar das legislações que vigoram em nosso ordenamento jurídico demonstrarem que o cigarro é um produto nocivo à saúde, não obediente às regras de publicidade, bem como carecedor de informação ostensiva ao consumidor, a jurisprudência em nosso país caminha no sentido de não responsabilizar as indústrias tabagistas, deixando sem amparo aquelas pessoas vítimas pelo uso e dependência deste produto. É um bombardeio de decisões no sentido contrário aos interesses dos fumantes. Para esse ceticismo da jurisprudência, afirma Lúcio Delfino:

Muitas dessas decisões mostram absoluto descrédito quanto às argumentações apresentadas pelos autores de tais ações indenizatórias. E tal resultado, fruto da novidade que o tema representa para os operadores do direito, tem também por alavanca a excelente qualidade dos trabalhos desenvolvidos pelos advogados da indústria do fumo, esses que se valem de argumentos sedutores, bem elaborados, sempre escorados em pareceres aparentemente sólidos, elaborados por medalhões do mundo jurídico nacional.[53]

Contudo, apesar de muitos acreditarem que não há mais luz no fim do túnel, acredita-se que esse posicionamento jurisprudencial tem escopo na imaturidade do tema em nosso país e que, com a evolução doutrinária, bem como o surgimento de dados reveladores e conflitantes envolvendo as indústrias tabagistas, a jurisprudência brasileira há de amadurecer no sentido de analisar com maior afinco essa celeuma. Acreditando em um amadurecimento jurisprudencial, os demandantes acionam o Poder Judiciário a fim de obterem êxito na prestação jurisdicional.

São vários os argumentos levados ao Judiciário. No que diz respeito aos argumentos dos demandantes, alegam que o cigarro é um produto perigoso, tendo em vista que já restou comprovado ser um causador de doenças e mortes para aqueles que o consomem, bem como para aqueles que não o consomem (mas, por serem fumantes passivos, também são prejudicados). Pior ainda é que este produto ao ser consumido e ser causador de tantas mazelas, configura-se como algo quase que irreparável, já que aqueles que não são favorecidos financeiramente ficam nas mãos do sistema de saúde o qual não possui suporte necessário para tratar todos os efeitos advindos do tabagismo.

Outro argumento utilizado pelos demandantes é a publicidade enganosa do cigarro. Apesar de recentemente ser instituída a advertência do produto cigarro, verifica-se que a publicidade é muito superior à estas advertências as quais, muitas vezes, são feitas somente pelo Ministério da Saúde. Para Lúcio Delfino, as informações acerca do cigarro são de extrema importância, afirmando ele:

A deficiência de informações do consumidor, quanto aos males originados do tabagismo, tem íntima relação com as primeiras experiências de consumo do cigarro e, consequentemente, com a deflagração do vício causada por esse produto.[54]

Como já dito alhures, o conhecimento de que a nicotina é um psicotrópico muito poderoso já se fazia presente pelos fabricantes de cigarro há décadas, mas que foi mantido em segredo estrategicamente para continuar no ramo do fumo junto a milhares de pessoas ignorantes dos males causados pelo produto. Vale salientar, ainda, aqueles que não sabem ler, sendo atraídos unicamente por imagens atrativas e sedutoras na televisão. Infelizmente as pessoas menos esclarecidas são as mais prejudicadas, tendo em vista que acabam reféns do vício e completamente nas mãos do sistema de Saúde o qual não possui suporte o mínimo para tratar tantas pessoas vitimas dos terríveis efeitos do cigarro.

Outra alegação bastante presente entre os demandantes é que o cigarro causa dependência química. Já foi comprovado cientificamente o poder incontrolável que a nicotina exerce no organismo humano. Como já explicitado por este trabalho, a Organização Mundial da Saúde enquadra o tabagismo como um doença crônica chamada “nicotina-dependência” e mesmo após tantos estudos, nos deparamos com algumas frases bastante em voga nas decisões dos tribunais brasileiros, como: “a cessação da atividade de fumar é um fato notório e que depende única e exclusivamente do usuário[...]; e “ sabe-se que a decisão de experimentar, como a decisão de continuar fumando[...] é tão somente do fumante”[55]

Esses são os argumentos mais corriqueiros utilizados pelos demandantes que, alicerçando-se nos diplomas legais, lutam na tentativa de mudar o perfil da jurisprudência em nosso país, tentando a todo custo enquadrar a responsabilidade civil das indústrias tabagistas na responsabilidade objetiva prevista na Lei 8078/90.

Já no que diz respeito aos argumentos das Indústrias de Cigarro, através de uma análise feita a fundo no repertório jurisprudencial em nosso país, constatou-se que entre as teses trazidas pela indústria do tabaco, as que se sobressaem são: licitude da atividade, a quebra do nexo causal e a notoriedade de informações.

Acerca da licitude da atividade, afirmam os demandados, conforme já explanado, tem se tornado comum entre os tribunais nacionais julgar, baseados no argumento de que a comercialização do cigarro é uma atividade lícita. Ou seja, tem-se levado em consideração, não o que prevê o CDC (responsabilidade objetiva), mas sim a licitude ou não do produto. Essas decisões, data máxima vênia, só corroboram para um efeito dominó em nossos tribunais pátrios de fragilizar as regras colocadas pela Lei 8079/90, tornando-a uma simples letra morta.

Tentam convencer os Tribunais de que sua atividade se pauta na responsabilidade subjetiva (sendo necessário provar a culpa), de modo a se esquivar da aplicação do CDC (responsabilidade objetiva). Argumentam, ainda, que sua atividade nada mais é do que um exercício regular de um direito (ou seja, excludente de imputabilidade) e, em vista disso, não há que se falar em nenhum tipo de responsabilidade, já que não existe qualquer tipo de violação de dever jurídico.[56] Para melhor ilustrar esse tipo de posição nos tribunais pátrios, segue ementa de decisão da 7ª Câmara de Direito Privado do Estado de São Paulo:

RESPONSABILIDADE CIVIL Pleito de reparação de dano moral fundada em doenças causadas pela prática de tabagismo. Sentença improcedente. Inconformismo do autor. Licitude da fabricação e comercialização de cigarros que indicam a falta de responsabilidade da empresa fabricante (grifo nosso). Consumo de tabaco que se vincula ao livre arbítrio do autor, o qual, inevitavelmente, tem ciência dos malefícios que o uso continuado do cigarro poderia causar Manutenção da sentença Recurso desprovido. 9247635592008826 SP 9247635-59.2008.8.26.0000, Relator: Ramon Mateo Júnior, Data de Julgamento: 05/09/2012, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/09/2012[57]

Com todo o respeito aos prolatores de decisões que se baseiam nesse argumento de licitude ou não do cigarro, ressalta-se, aqui, que o que  deveria ser levado em consideração é o prejuízo causado por esta relação de consumo, independente se a mesma é pautada ou não em licitude, uma vez que o CDC prevê o dever de segurança do fornecedor, bem como sua responsabilidade objetiva, ou seja, qualquer infortúnio que ocorra ao consumidor decorrente do produto, deverá ser sanado por meio da responsabilização do fornecedor independentemente de culpa.

Outro argumento utilizado pelos demandados é a quebra do nexo causal. O Direito Civil Brasileiro acolheu a chamada teoria do dano causal direto e imediato que considera “causa do evento danoso aquela capaz de se ligar a ele numa relação de necessariedade , mesmo que não seja essa causa a mais próxima do dano, ou a única que o ensejou.”[58]            

Essa teoria torna-se um verdadeiro estorvo. Para Delfino, essa teoria não deve ser encarada como um óbice para o consumidor, tendo em vista que havendo uma perícia bem trabalhada, aliada às demais provas presentes nos autos, permitirá ao julgador a conclusão do vínculo causal entre o tabagismo e o prejuízo ao fumante demandante.

Neste diapasão, válido se faz demonstrar a decisão da décima terceira câmara cível do Rio de Janeiro, no dia 09/08/2012:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. TABAGISTA QUE ATRIBUI À FABRICANTE DE CIGARROS A CAUSA DE SUA ENFERMIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO. LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES DO STJ. PRIMEIRO RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO - ART. 557, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SEGUNDA APELAÇÃO À QUAL SE DÁ PROVIMENTO, COM AMPARO NO ARTIGO 557, §1º-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.I

[...]II - No entanto, para a responsabilização da indústria fumageira, ou de alguma das fabricantes de cigarro, imprescindível O nexo causal, ou seja, a prova de que o de cujus faleceu em razão do uso do tabaco e que ao longo de sua experiência como fumante, se utilizou desta, ou daquela espécie, fabricada pela ré;III - "A arte médica está limitada a afirmar a existência de fator de risco entre o fumo e o câncer, tal como outros fatores, como a alimentação, álcool, carga genética e o modo de vida. Assim, somente se fosse possível, no caso concreto, determinar quão relevante foi o cigarro para o infortúnio (morte), ou seja, qual a proporção causal existente entre o tabagismo e o falecimento, poder-se-ia cogitar de se estabelecer um nexo causal juridicamente satisfatório"(grifo nosso) ...]

(802541620048190001 RJ 0080254-16.2004.8.19.0001, Relator: DES. ADEMIR PIMENTEL, Data de Julgamento: 09/08/2012, DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL)[59]

Sendo assim, por meio desta teoria, as indústrias de tabaco afirmam inexistir relação de causalidade entre as doenças e o tabagismo afirmando, ainda, que não há como se ter certeza médica de que o cigarro foi um fator determinante. Aduzem que inúmeros outros fatores podem, por si só, serem capazes de surgir uma patologia. Para solidificar seus argumentos, citam como exemplo o caso do não fumante que, assim como o fumante, também é acometido de câncer de pulmão.

Além disso, aduzem, ainda, a quebra do nexo causal pela culpa exclusiva da vítima. A decisão de fumar, para as empresas tabaqueiras, decorre exclusivamente da vontade do indivíduo, principalmente após o advento da regulamentação da publicidade e da advertência dos malefícios causados. Argumentam que fumar decorre de um mero hábito e não de um vício e, sendo um hábito, é passível de controle pelo usuário.

De modo a reforçar essa tese, eles citam a distinção realizada pela OMS de vício e hábito, num relatório que remonta ao ano de 1957.

"vicio era um estado de intoxicação caracterizado pela compulsão, tolerância, dependência psicológica e comumente física, com sequelas no comportamento pessoal e social. Já o hábito foi considerado uma "condição" caracterizada pelo desejo por uma droga, pequena ou nenhuma tolerância, dependência meramente psicológica (inexistência de dependência física ou síndrome de abstinência), com consequências puramente individuais".[60]

Alegam, ainda, que considerar o uso do cigarro como um vício, deriva simplesmente da política antitabagista que se desenvolveu em meados da década de 80 e que não há sentido considerar o cigarro como algo que cause dependência. Para eles, qualquer fumante é capaz de deixar de fumar se essa for a sua vontade. Mas a situação não é bem assim, como se sabe. Como prova, podemos citar como exemplo a opinião de especialistas que afirmam não haver tratamento para 5% dos fumantes(a dependência da nicotina é alta). Para esses 5%, o cigarro seria o seu companheiro pelo resto de suas vidas e com o cigarro estariam fadados a morrer.[61]

Por derradeiro, trazem o argumento no que diz respeito à notoriedade de informações que circunda o cigarro.  Sobre isso, seu principal argumento é de que este assunto é regulamentado por lei específica federal (lei n. 9294/96 / lei n. 10167/00) e que os preceitos estabelecidos nas mesmas são respeitados pelas indústrias tabaqueiras. Alegam que a publicidade realizada por eles respeita a livre concorrência e que nunca objetivaram enganar os consumidores com falsas informações, mas tão somente em vender a sua marca. Para eles, “os anúncios, ao contrário do que se pretende afirmar, expressam um esforço de atrair o consumidor para uma determinada marca, e não para dar início ao hábito de fumar.”[62]

Lúcio Delfino afirma em sua obra que seria interessante que, assim como os remédios, o cigarro deveria ser acompanhado por uma bula, prospectos informativos. Vejamos:

É por tal razão, que os maços de cigarro deveriam, outrossim, vir acompanhados, a exemplo das bulas de remédios,  de prospectos informando o consumidor sobre a verdadeira natureza do produto tóxico, a quantidade de substâncias tóxicas existentes em cada unidade, a origem do fumo utilizado na sua confecção,  advertir acerca dos inúmeros malefícios que o produto nocivo  poderá gerar à saúde  daqueles que o consomem, além de outros esclarecimentos necessários e imprescindíveis à  real conscientização do consumidor brasileiro.[63]                 

Esses argumentos acerca da publicidade têm sido bastante amparados pela jurisprudência de nosso país eximindo, dessa forma, a responsabilidade civil das indústrias tabaqueiras.

Os Tribunais em nosso país de fato reconhecem que a publicidade do tabaco somente veio a ser regulada recentemente e que antes disso o produto era associado à erudição e ao charme daqueles que dele se utilizavam. Mas ocorre que hoje a situação diferente. Para os Tribunais hoje esse tema é devidamente regulado e pelo que parece, as indústrias tabaqueiras “respeitam” essas regras. Ainda, nesse sentido, julgou nosso Colendo Superior Tribunal de Justiça o Recurso Especial 1.113.804 - RS (2009/0043881-7),  no dia 27/04/2010:  

RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. AÇAO REPARATÓRIA AJUIZADA POR FAMILIARES DE FUMANTE FALECIDO. PRESCRIÇAO INOCORRENTE. PRODUTO DE PERICULOSIDADE INERENTE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇAO A DEVER JURÍDICO RELATIVO À INFORMAÇAO. NEXO CAUSAL INDEMONSTRADO. TEORIA DO DANO DIREITO E IMEDIATO (INTERRUPÇAO DO NEXO CAUSAL). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL.

[...]6. Em realidade, afirmar que o homem não age segundo o seu livre-arbítrio em razão de suposta "contaminação propagandista" arquitetada pelas indústrias do fumo, é afirmar que nenhuma opção feita pelo homem é genuinamente livre, porquanto toda escolha da pessoa, desde a compra de um veículo a um eletrodoméstico, sofre os influxos do meio social e do marketing. É desarrazoado afirmar-se que nessas hipóteses a vontade não é livre.[64]

Em linhas gerais, esses são os principais argumentos levantados pelas indústrias tabagistas para que possam se eximir de qualquer tipo de responsabilidade devido “à ausência de ilicitude, e, consequentemente, de culpa em seu comportamento; e ausência de nexo causal entre o comportamento do fumante e os danos que teriam sido por ele suportados.”

Diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, pode-se perceber que, infelizmente, ainda é bastante tímida a evolução jurisprudencial brasileira no sentido de responsabilizar as indústrias tabagistas. O que se constata é a predominância nos julgados no sentindo de isentar as demandadas de qualquer tipo de responsabilidade. Se formos analisar minuciosamente a jurisprudência em nossos tribunais, perceberemos que em média a cada dez decisões, nove são a favor das indústrias tabagistas. Esse é o cenário em nossos Tribunais.

---

Considerações Finais 

O traçar destas linhas teve como objetivo demonstrar os inúmeros problemas advindos do cigarro. Ainda que evidentes os males ocasionados por ele, nossa Jurisprudência tende a irresponsabilizar as Indústrias tabagistas. São raros os casos em que tiveram êxito os fumantes que acionaram o Poder Judiciário. Como se não fosse suficiente, grande maioria das decisões a favor dos fumantes ao chegarem nos Tribunais Pátrios são quase que integralmente reformadas.

Data máxima vênia, o presente trabalho diverge da opinião dos Tribunais pátrios no sentido de acreditar na responsabilidade Civil das Indústrias Tabagistas por comercializarem um produto nocivo à saúde, desrespeitando o CDC, instituído pela Carta Maior como instrumento de garantia aos vulneráveis da relação de consumo, mas, também, por comercializarem uma doença capaz de matar quase 5 milhões de pessoas por ano.

Acredita-se fielmente que, com estudos de casos concretos com maior afinco, bem como um amadurecimento na jurisprudência brasileira, assim como acontece na jurisprudência norte-americana, o posicionamento futuramente será no sentido de não desamparar os fumantes que têm suas vidas tiradas por essa droga, objetivando, principalmente, não tornar o Código de Defesa do Consumidor, garantia constitucional fundamental, uma mera letra morta.

---

REFERÊNCIAS                                                                                                                       

BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. Brasília: Senado, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 18/10/2012.

_________. Código Civil (2002). Vade Mecum. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

_________.  Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/CON1988_21.12.2011/ índex.shtm>. Acesso  em: 18/10/2012.

_________. Tribunal de Justiça de São Paulo/SP. Apelação Cível nº 9247635592008826. Apelante: Sebastião Torres Leite. Apelado: Souza Cruz S A. 7ª Camara de Direito Privado. Relator: Ramon Mateo Júnior. Comarca de Santos. Julgado em 05/09/2012. Publicado no DJ em 07/09/2012. Disponível em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cpo/sg/search.do?paginaConsulta=1&localPesquisa.cdLocal=-1&cbPesquisa=NUMPROC&tipoNuProcesso=UNIFICADO&numeroDigitoAnoUnificado=924763559.2008&foroNumeroUnificado=0000&dePesquisaNuUnificado=924763559.2008.8.26.0000&dePesquisa=Acesso em:15/10/2012.

_________. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro/RJ. Apelação Cível n. 802541620048190001. Apelante: Alan Cavalcante Duarte e outros. Apelado: os mesmos. Décima Terceira Câmara Cível. Relator: DES. Ademir Pimentel. Rio de Janeiro. Julgado em 09/08/2012. Disponível em: ...<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22288333/apelacao-apl-802541620048190001-rj-....0080254-1620048190001-tjrj>. Acesso em: 15/10/2012.

_________. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.113.804 - RS (2009/0043881-7). Recorrente: SOUZA CRUZ S/A. Recorrido: SÔNIA MARIA HOFFMANN MATTIAZZI E OUTROS. Relator: Ministro Luis Felipe Salomao. Julgado em: 27/04/2010. Publicado no DJ em 24/06/2010. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19141037/recurso-especial-resp-1113804-rs-2009-0043881-7-stj. Acesso em: 15/10/2012.

_________. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 476428/SC. Recorrente: AGIPLIQUIGAS. Recorrido: GRACHER Hotéis e Turismo LTDA. Terceira Turma.  Relatora: Min. Nancy Andrighi. Santa Catarina, julgado em 19/04/2005. Publicado no DJ em 09/05/2005. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/justica/detalhe.asp?numreg=200201456245>. Acesso em: 27/09/2012.

_________. Lei nº 9294/96, de 15 de julho de 1996. Dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4° do art. 220 da Constituição Federal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, 16 de julho de 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9294.htm>. Acesso em: 26 set. 2012.

________. Lei nº 10.167/00, de 27 de dezembro de 2000. Altera dispositivos da Lei no 9.294, de 15  de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, 28 de dezembro de 2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l10167.htm> Acesso em: 26 set. 2012.

_________. Decreto nº 2018/96 de 1º de outubro de 1996. Regulamenta a Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4º do art. 220 da Constituição. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, 2 de outubro de 1996. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1996/decreto-2018-1-outubro-1996-435811-norma-pe.html> Acesso em: 26 set. 2012.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros,2002.

DELFINO, Lúcio. Responsabilidade civil e tabagismo no código de defesa do consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

__________. Responsabilidade Civil e Tabagismo. Curitiba: Juruá. 2007

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

VARELLA, Drauzio. Nicotina. Disponível em: http://<www.drauziovarella.com.br/entre

vistas/nicotina5.asp>.Acesso em:04/10/2012.

ESPINDOLA, Carla Clauhs. Responsabilidade Civil das indústrias fumageiras. Trabalho de Conclusão de curso (Graduação em Direito) - Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Rio Grande do Sul, 2009.

_________. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. São Paulo/Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.

FORMIGA, José Carlos. Responsabilidade Civil do Fabricante do cigarro. Trabalho de Conclusão de curso (Graduação em Direito) – Centro Universitário de João Pessoa, Paraíba, 2007.

GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. 5. ed. Bahia: Podium, 2011.

INCA. Tabagismo & Saúde nos países em desenvolvimento. Disponível em: <http://www.inca.gov.br>.  Acesso em: 20/09/2012.

_________. Efeitos da fumaça sobre a saúde da criança. Disponível em: http://www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=passivo&link=crianca.htm>. Acesso em: 04/10/2012.

MORAES, Carlos Alexandre. Responsabilidade Civil das Empresas Tabagistas. 1. ed. Curitiba: Juruá 2010.

NORAT, Markus Samuel Leite. Direito do Consumidor: Oferta e publicidade. Leme: Anhanguera, 2010.

---

N0TAS

[1] Aluna Especial no Programa de Mestrado em Ciências Sociais, UFCG; Pós-Graduanda em Direito do Trabalho e Previdenciário, PUC-MG; Pós-Graduanda em Direito Civil Constitucional do Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas, UFPB/ESMA PB. Advogada.

[2].DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 5.

[3] BRASIL. Código Civil (2002). Vade Mecum. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 163.

[4].BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. Brasília: Senado, 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm . Acesso em: 18/10/2012

[5] BRASIL, op. cit., nota 4.

[6].GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. 5. ed. Bahia: Podium, 2011, p. 23.

[7].BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 476428/SC. Recorrente: AGIPLIQUIGAS. Recorrido: GRACHER Hotéis e Turismo LTDA. Terceira Turma.  Relatora: Min. Nancy Andrighi. Santa Catarina, julgado em 19/04/2005. Publicado no DJ em 09/05/2005. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/justica/detalhe.asp?numreg=200201456245>. Acesso em: 27/09/2012.

[8] BRASIL, op. cit., nota 4.

[9].CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 3.Ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

[10] DELFINO, Lúcio. Responsabilidade Civil e Tabagismo. Curitiba: Juruá, 2007

[11]. DELFINO, op. cit., p.178, nota 10.

[12]  Ibid., p. 200.

[13] DELFINO, op. cit., p. 201, nota 10.

[14] Loc. cit.

[15] BRASIL, op.cit., nota 10.

[16] BRASIL, op.cit., nota 4.

[17] BRASIL, op.cit., nota 4.

[18].FORMIGA, José Carlos. Responsabilidade Civil do Fabricante do cigarro. Trabalho de ...Conclusão de curso (Graduação em Direito) – Centro Universitário de João Pessoa, Paraíba, ...2007.

[19].FORMIGA, op.cit., p. 43, nota 18.

[20].MARINS, apud DELFINO, op. cit., p. 261, nota 10.

[21] Loc. cit.

[22] DELFINO, op. cit., p. 261, nota 10.

[23] Ibid., p. 203.

[24].NUNES, Pedro. (1994, p.750) apud MORAES, Carlos Alexandre. Responsabilidade Civil das Empresas Tabagistas. 1. Ed. Curitiba: Juruá, 2010. p.33.

[25]ROSEMBERG, apud DELFINO, op. cit., p. 31, nota 10.

[26] DELFINO, op. cit., p. 30, nota 10.

[27] Ibid., p 38.

[28].CARVALHO, apud DELFINO, op. cit., p. 39, nota 10.

[29] BRASIL, op. cit., nota 4.

[30] DELFINO, op.cit., p.205, nota 10.

[31] Ibid,.p. 207.

[32] Ibid.,p.45.

[33].SILVA; GOLDFARB, apud DELFINO, op. cit., p. 48, nota 10.

[34].INCA. Efeitos da fumaça sobre a saúde da criança. Disponível em: http://www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=passivo&link=crianca.htm>. Acesso em: 04/10/2012.

[35] DELFINO, op. cit., p. 64, nota 10.

[36].Ibid., p. 64.

[37].ROSEMBERG, apud DELFINO, op. cit., p. 31, nota 10.

[38] DELFINO, op. cit., p. 141, nota 10.

[39].BRASIL, op. cit., nota 4.

[40].NORAT, Markus Samuel Leite. Direito do Consumidor: Oferta e Publicidade. Leme: Anhanguera, 2010.

[41].BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/CON1988_21.12.2011/ índex.shtm>. Acesso em: 18/10/2012.

[42].BRASIL, Lei nº 9294/96, de 15 de julho de 1996. Dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4° do art. 220 da Constituição Federal. Diário Oficial da República.Federativa do Brasil. Brasília, 16 de julho de 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9294.htm>. Acesso em: 26 set. 2012.

[43]Idem. Lei nº 10.167/00, de 27 de dezembro de 2000. Altera dispositivos da Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996. Diário Oficial da República.Federativa do Brasil. Brasília, 28 de dezembro de 2000. Disponível em: ...<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l10167.htm>. Acesso em: 26 set. 2012.

[44].MORAES, op. cit., p. 123, nota 25.

[45].BRASIL. Decreto nº 2018/96 de 1º de outubro de 1996. Regulamenta a Lei nº 9.294, de 15 de ..julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígenos, ..bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4º do art. 220 ..da Constituição. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, 2 de outubro de ..1996. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1996/decreto-2018-1-outubro-..1996-435811-norma-pe.html>. Acesso em: 26 set. 2012.

[46]. MORAES, op. cit., p. 122, nota 25.

[47] NORAT, op. cit., p. 93, nota 41.

[48] BRASIL, op. cit., nota 4.

[49]NORAT, op. cit., p. 132, nota 41.

[50] BRASIL, op. cit., nota 4.

[51] DELFINO, op. cit., p. 219, nota 10.

[52] Ibid,. p.339.

[53] DELFINO, op. cit., p.339, nota 10.

[54] DELFINO, op. cit., p. 347, nota 10.

[55] Ibid., p. 372.

[56]. FORMIGA, op.cit., p. 51, nota 18.

[57] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo/SP. Apelação Cível nº 9247635592008826. Apelante: Sebastião Torres Leite. Apelado: Souza Cruz S A. 7ª Camara de Direito Privado. Relator: Ramon Mateo Júnior. Comarca de Santos. Julgado em 05/09/2012. Publicado no DJ em 07/09/2012. Disponível em:<http://esaj.tjsp.jus.br/cpo/sg/search.do?paginaConsulta=1&localPesquisa.cdLocal=-1&cbPesquisa=NUMPROC&tipoNuProcesso=UNIFICADO&numeroDigitoAnoUnificado=9247635592008&foroNumeroUnificado=0000&dePesquisaNuUnificado=924763559.2008.8.26.0000&dePesquisa=>. Acesso em: 15/10/2012.

[58] DELFINO, op. cit., p.394, nota 10.

[59].BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro/RJ. Apelação Cível n. 802541620048190001. ....Apelante: Alan Cavalcante Duarte e outros. Apelado: os mesmos. Décima Terceira Câmara Cível. ....Relator: DES. Ademir Pimentel. Rio de Janeiro. Julgado em 09/08/2012. Disponível em: ...<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22288333/apelacao-apl-802541620048190001-rj-....0080254-1620048190001-tjrj>. Acesso em: 15/10/2012.

[60] FORMIGA, op. cit., p.53, nota 18.

[61].VARELLA, Drauzio. Nicotina.Disponível em: <http://www.drauziovarella.com.br/entrevista/nicotina5asp.>. Acesso em: 04/10/2012

[62].FORMIGA, op.cit., p. 57, nota 76.

[63] DELFINO, op. cit., p.353, nota 10.

[64].BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.113.804 - RS (2009/0043881-7). .....Recorrente: SOUZA CRUZ S/A. Recorrido: SÔNIA MARIA HOFFMANN MATTIAZZI E OUTROS. .....Relator: Ministro Luis Felipe Salomao. Julgado em: 27/04/2010. Publicado no DJ em 24/06/2010. .....Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19141037/recurso-especial-resp-.....1113804-rs-      .....2009-0043881-7-stj. Acesso em: 15/10/2012.