Apontamentos sobre o novo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas da ANATEL

Resumo: O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas da ANATEL aprovado pela Resolução ANATEL nº 589/2012 inaugura um novo paradigma na aplicação das sanções administrativas por descumprimentos às normas regentes do setor de telecomunicações. O presente trabalho tem a finalidade de apontar as principais alterações introduzidas pelo diploma regulamentar, destacando-se a observância de seus termos ao princípio da proporcionalidade, da individualização da pena, da celeridade processual. Destaca-se, ainda, o papel da Agência no sentido de garantir a prestação dos serviços de telecomunicações com regularidade, continuidade e qualidade, em benefício dos usuários.

Palavras-chave: Sanções Administrativas; Regulamento; ANATEL; critérios; proporcionalidade; celeridade, individualização da pena.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Aplicação de Sanções por parte da Anatel no âmbito da LGT. Objetivo do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas da Anatel. 3. As Principais Novidades do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3.1. Sanção de Obrigação de Fazer e de Não Fazer. 3.2. Previsão de Celebração de Termo de Ajustamento de Conduta. 3.3. Critérios e Parâmetros para Definição das Sanções. Infração Continuada. 3.4. Aplicação e Pagamento da Sanção de Multa. 3.5. Decisão Sumária de Arquivamento. 3.6. Aplicação do RASA no tempo. Metodologias de multa. 3.7. Considerações Gerais. 4. Conclusão. 5. Referências Bibliográficas.

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1. Introdução

No dia 17 de maio de 2012, a Agência Nacional de Telecomunicações, tendo em vista o seu poder normativo, publicou no Diário Oficial da União o seu novo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução ANATEL nº 589/2012, substituindo o Regulamento anterior, aprovado pela Resolução ANATEL nº 344/2003^[1]. A norma busca estabelecer os critérios e parâmetros a serem utilizados pelo administrador público quando da ocorrência de infrações aos textos legais, contratuais ou de atos administrativos de efeitos concretos editados pela Agência, conferindo maior segurança jurídica ao administrado e, também, ao agente incumbido de aplicar as sanções administrativas no âmbito da entidade reguladora. Como não poderia deixar de ser, o novo Regulamento trouxe novidades; para citar alguma delas, tem-se a possibilidade de imposição de sanção de obrigação de fazer e de não fazer, a concessão de desconto na multa aplicada em caso de renúncia expressa ao direito de recorrer e na hipótese em que configuradas as atenuantes previstas em seu bojo e a consignação da possibilidade expressa de a Anatel celebrar Termo de Ajustamento de Conduta – TAC.

O presente trabalho tem por objetivo analisar as alterações perpetradas pela norma regulamentar, em cotejo com o princípio da proporcionalidade e da individualização da pena na aplicação de sanções administrativas, a necessidade de celeridade processual (aplicável no âmbito dos procedimentos sancionatórios administrativos) e a intenção da Anatel de promover a regulação do setor no sentido de incentivar a prestação dos serviços de telecomunicações com qualidade, continuidade^[2] e regularidade^[3].

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2. A Aplicação de Sanções por parte da Anatel no âmbito da LGT. Objetivo do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas.

A Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, também conhecida como Lei Geral de Telecomunicações (LGT), em seu art. 176, traça os parâmetros gerais para a aplicação de sanções regulatórias por parte da Anatel. Assim, indica que, “na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica”.

Valendo-se das lições de Edilson Pereira Nobre Júnior, “em sua multifária atividade, a Administração, muitas vezes, depara-se com a necessidade de impor aos administrados punições para assegurar a higidez da ordem pública, ou o eficaz funcionamento dos serviços que estão a seu cargo. Tal se verifica ora com relação a terceiros, quando se está ante o poder de polícia, ora com sujeitos que se encontram vinculados à entidade administrativa por vínculos hierárquicos (servidores) ou negociais (contratos administrativos)”[4].

Assim, tanto a doutrina quanto a LGT conferem à Anatel o poder-dever de aplicar sanções administrativas acaso verificada a ocorrência de infração às normas regentes do setor de telecomunicações, após a abertura de processo em que se assegure ao administrado os direitos ao contraditório e à ampla defesa. Poderia a Agência, simplesmente, ater-se ao texto legal, aplicando as sanções enumeradas no art. 173 da LGT (advertência, multa, suspensão temporária, caducidade e declaração de inidoneidade), com base nos critérios dispostos no citado art. 176 do mesmo diploma legal. No entanto, considerando a complexidade do setor de telecomunicações, a necessidade de conferir maior transparência e segurança jurídica no momento de sancionar o infrator, bem como os interesses dos usuários, somada à necessidade de o poder de polícia da Anatel configurar-se também de forma preventiva, de modo a não apenas punir infrações já ocorridas, mas também incentivar que a prestação dos serviços de telecomunicações se dê com qualidade, regularidade e continuidade a partir da determinação da correção da irregularidade, a Anatel, com lastro em seu poder normativo, editou o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativos que ora se analisa.

Conforme atesta o próprio art. 1º do texto regulamentar, o documento normativo tem por finalidade estabelecer critérios e parâmetros para aplicação das sanções administrativas por infração à LGT, aos deveres decorrentes dos instrumentos de outorga para prestação dos serviços de telecomunicações, dos termos de autorização de uso de radiofrequência ou de exploração de satélite, bem como dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência. Passa-se, a seguir, aos pontos que, no nosso entender, constituem as principais novidades do atual Regulamento em relação ao diploma anterior.

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3. As Principais Novidades do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA).

3.1. Sanção de Obrigação de Fazer e de Não Fazer.

O art. 2º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas da ANATEL estabelece uma série de definições, importantes para a compreensão de seu texto. Dentre eles, destaca-se o conteúdo de seus incisos XI e XII, os quais definem as sanções de obrigação de fazer e de não fazer. De fato, a conceituação se faz necessária, já que, em seu art. 3º, o Regulamento informa que os infratores estão sujeitos à aplicação, dentre outras, de tais sanções, sem prejuízo da responsabilização nas esferas cível e criminal.

A previsão, diga-se, encontra abrigo no art. 68 da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Referido preceito dispõe que “as sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa”. Assim, como a referida Lei aplica-se à Anatel, autarquia integrante da Administração Pública Federal, observa-se a legalidade da possibilidade de imposição de sanção de obrigação de fazer e de não fazer.

O Regulamento em exame define como sanção de obrigação de fazer a sanção mandamental que resulta de ordem emanada pela autoridade administrativa pela qual o infrator é compelido a praticar uma conduta lícita, diversa das obrigações já previstas em lei e em regulamento, em benefício do serviço de telecomunicações ou do usuário do serviço, suficiente para desestimular o cometimento de nova infração (art. 2º, inciso XI).

Com efeito, a imposição de sanção de obrigação de fazer deve resultar em mandamento diverso do simples cumprimento de obrigações regulamentares as quais o infrator, por lei, contrato ou ato administrativo específico, já teria que cumprir, sob pena de se locupletar indevidamente com o cometimento da infração.

Já a sanção de obrigação de não fazer (art. 2º, inciso XII) é conceituada como sanção mandamental que resulta de ordem, emanada pela autoridade administrativa pela qual o infrator é compelido a deixar de praticar uma conduta, em benefício do serviço de telecomunicações ou do usuário do serviço, a qual poderia praticar sem embaraço não fosse a sanção imposta pela Administração, suficiente para desestimular o cometimento de nova infração.

De se notar a preocupação da Agência o sentido de que o cometimento de novas infrações seja desestimulado. Convém ainda registrar a finalidade de conferir ao administrador público maior liberdade na aplicação de sanções administrativas, em respeito aos princípios da proporcionalidade, da individualização da pena e da necessidade de proteção aos interesses dos usuários, pois, sob o ponto de vista destes, importa que o serviço seja prestado com qualidade, regularidade, continuidade e a preços módicos.

Os artigos 15 e 16 do diploma regulamentar dispõem sobre a forma de aplicação das sanções de obrigação de fazer e de não fazer. Assim, elas são cumuláveis com a pena de multa e podem ser aplicadas em caso de caracterização de qualquer infração regulatória, seja ela classificada como leve, média ou grave. Nesse caso, a sensibilidade do administrador deverá ser ressaltada, o qual, com base no dever de motivação que deve reger a edição de qualquer ato administrativo, deverá justificar o porquê de a imposição de tais medidas ser, no caso concreto, mais consentânea com o interesse público.

Além disso, como tivemos a oportunidade de salientar, as sanções mandamentais não podem consistir em simples cumprimento de obrigações regulamentares já existentes (sob pena de a sancionada se beneficiar com o cometimento da infração), devem se relacionar com a infração cometida e ter em vista a necessidade de propiciar melhoras na prestação do serviço, em benefício aos consumidores.

Caberá ao infrator comprovar o cumprimento das determinações exaradas pela Agência a título de sanção mandamental (art. 16, §1º), sendo certo que a não observância de seus termos terá como consequência a sua conversão em multa, a ser imposta a partir da análise do grau de cumprimento da ordem de fazer e de não fazer e a gravidade da infração originalmente cometida.

Acertadamente, o texto regulamentar ressalta que as sanções de obrigação de fazer e de não fazer não se confundem com a determinação de reparação aos usuários prejudicados e nem com as medidas cautelares. Com efeito, a reparação aos usuários prejudicados não se confunde com sanção e deve ser imposta cumulativamente com a penalidade de cunho regulatório para que se evite o locupletamento indevido do infrator com a prática da irregularidade. Já as medidas cautelares, previstas no art. 6º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, tem por finalidade assegurar a eficácia e utilidade processual. Distintas, portanto, a função de tais instrumentos, convém parabenizar o texto regulamentar pela disposição.

3.2. Previsão de Celebração de Termo de Ajustamento de Conduta.

Em seu art. 5º, o Regulamento em análise previu a possibilidade de a Anatel, a seu critério, tendo em vista as suas competências legais e voltando-se ao melhor atendimento do interesse público, celebrar com os infratores compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais.

Convém, no ponto, destacar que, mesmo antes da previsão em comento, já podia a Agência celebrar Termo de Ajustamento de Conduta no âmbito de suas competências, conforme já autorizava a Lei nº 7.347/1985 em seu art. 5º, § 6º^[5]. A novidade foi o reconhecimento dessa atribuição de forma expressa no ordenamento regulamentar do setor de telecomunicações, destacando-se que, atualmente, encontra-se em discussão na Agência proposta de regulamento específico sobre o instrumento, regendo seus critérios e pressupostos.

3.3. Critérios e Parâmetros para Definição das Sanções. Infração Continuada.

O art. 10 do novel Regulamento traz em seu bojo os parâmetros e critérios para a definição da sanção a ser aplicada em um determinado caso concreto. São eles: (a) a classificação da infração, (b) os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos ou potenciais, (c) as circunstâncias agravantes e atenuantes, (d) os antecedentes do infrator, (e) a reincidência específica, (f) o serviço explorado, (g) a abrangência dos interesses a que o serviço atende, (h) o regime jurídico de exploração do serviço, (i) a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio, (j) a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção e (k) o vulto da vantagem, direta ou indireta, auferida pelo infrator.

O parágrafo único do mesmo dispositivo impede ainda que um mesmo registro seja utilizado como reincidência e como antecedente na aplicação da sanção regulatória. Andou bem aqui o texto regulamentar, em observância ao princípio que veda o bis in idem[6] nos processos de cunho sancionatório, de modo que o infrator não seja punido mais de uma vez em razão do mesmo fato.

Tais critérios servem aos propósitos do princípio da individualização da pena, alçado a garantia constitucional, assegurando-se ainda que a proporcionalidade na aplicação das sanções no âmbito da Agência seja observada.

Interessante, aqui, notar que o caput do art. 11 inova, prevendo a hipótese de ocorrência de infração continuada. Assim, “quando o infrator, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica duas ou mais infrações da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem as subsequentes ser havidas como continuação da primeira, observando-se, no caso de multa, o número de ocorrências como critério de definição do valor base da sanção”.

Particularmente, faz-se, aqui, uma crítica à previsão, em razão de não se vislumbrar, de antemão, a sua consequência prática. Com efeito, verificadas as infrações, deverá a Agência puni-las exemplarmente, com base no princípio da individualização da pena e da proporcionalidade. Assim, no caso de infração continuada, tal como definido no art. 11 do Regulamento em exame, cada infração deverá ser sancionada, diversamente do que ocorre no Direito Penal, em que a Lei, expressamente, prevê a aplicação de um fator de redução em tais hipóteses^[7]. Depreende-se, da leitura dos parágrafos do artigo regulamentar, que a preocupação é de ordem processual, ou seja, todas as infrações deverão ser apuradas no mesmo procedimento administrativo, já que o auto de infração respectivo incluirá todas as ocorrências infracionais verificadas até a data da autuação (cf. art. 11, § 1º) e indicará a determinação da Agência no sentido de impor a cessação da conduta infracional (cf. art. 11, § 2º).

3.4. Aplicação e Pagamento da Sanção de Multa.

Ao nosso ver, a aplicação da sanção de multa sofreu alterações significativas. Vamos a elas.

Inicialmente, deve-se destacar que o Anexo ao RASA previu os limites mínimos e máximos da multa a ser aplicada para cada infração, a partir de sua classificação como leve, média ou grave, considerando-se, ainda, a capacidade econômica do infrator, considerando-se o porte da prestadora. Também se previu os referidos limites na hipótese de o prestador do serviço ser pessoa física, assim como no caso de o infrator ser o administrador ou controlador da empresa (já que, nos termos do art. 8º do diploma em análise, este poderá ser punido com a sanção de multa quando, nas infrações praticadas por pessoa jurídica, tiver agido de má-fé).

O art. 19 prevê as circunstâncias que agravam o valor-base da multa aplicada pela Agência. Assim, para cada caso de reincidência específica, a multa será acrescida de 10% (dez por cento), até o limite de 40% (quarenta por cento). Já na hipótese de verificação de antecedentes, a multa será aumentada em 1% (um por cento), até o limite de 20% (vinte por cento). Finalmente, a sanção de multa também sofrerá acréscimo de 10% (dez por cento) pela incidência de cada uma das hipóteses previstas no §3º do art. 9º^[8], até o limite de 40% (quarenta por cento).

Inegável que a gradação prevista no dispositivo atende aos anseios segundo os quais a sanção administrativa deve obedecer a critérios de razoabilidade e de proporcionalidade. Assim é que, por exemplo, ao invés de impor um percentual fixo na hipótese de verificação de antecedentes, a Agência optou por graduar o percentual de agravamento, de sorte que, quanto maior o número de antecedentes verificado, maior o percentual a ser aplicado no sentido de agravar a multa.

Ponto interessante reside nas disposições do art. 20 do RASA, segundo o qual o valor da multa será atenuado acaso ocorram as hipóteses previstas em seus incisos, nos percentuais previstos em cada um deles.

O inciso I destaca que a multa sofrerá redução de 90% (noventa por cento) na hipótese de cessação espontânea da infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário, previamente à ação da Agência. O inciso II, a seu turno, confere redutor de 50% (cinquenta por cento) à multa aplicada nos casos de cessação da infração e da reparação total do dano ao serviço e ao usuário, independentemente de prazo consignado pela Anatel, após sua ação.

O primeiro inciso regula a cessação espontânea da infração, previamente à ação da Anatel, ao passo que o inciso II trata da cessação imediata, mas após a ação da Agência. Correto o entendimento regulamentar em diferenciar as situações presentes. De fato, a cessação espontânea indica maior intenção da prestadora no sentido de se adequar às disposições regulamentares, de sorte que busca se amoldar a elas antes mesmo de a Anatel exercer sua atividade fiscalizatória. Já no inciso II, como a máquina administrativa já foi acionada, é razoável supor que a conduta mereça menor atenuação.

Ainda com relação à cessação imediata da irregularidade, convém notar que ela deve ter se dado em função de ação do infrator, e não da Anatel, sob pena de não incidência da atenuante constante do inciso II do art. 20 (art. 20, § 2º). Será também considerada como cessação imediata a cessação da prática da infração na hipótese de a Anatel, considerando motivos de ordem técnica ou fática, entender impossível que a infração cesse imediatamente, consignando prazo para sua correção (art. 20, § 4º).

Em ambos os casos, porém, é de bom alvitre ressaltar a inclinação da Anatel no sentido não apenas de aplicar multas se constatado o descumprimento às normas regentes do setor, mas também de incentivar que as falhas na prestação do serviço sejam corrigidas, beneficiando-se os usuários.

De se observar que nem todas as infrações comportarão a reparação do dano ao serviço e aos usuários, pois incompatíveis com o requisito. Nesse caso, como não poderia deixar de ser, ainda assim as atenuantes em riste deverão ser aplicadas, caso os demais requisitos para tanto estejam presentes. De todo modo, nas infrações em que tais exigências forem cabíveis, deverá a sua comprovação ocorrer até à decisão de primeira instância pela autoridade competente, sob pena de afastamento da atenuante (art. 20, §1º).

O redutor de 5% (cinco por cento), previsto no inciso III do artigo sob exame, incidirá na hipótese de o infrator adotar medidas para minimizar os efeitos decorrentes da infração cometida. Mais uma vez, destaca-se o objetivo da Anatel de incentivar a prestação do serviço regulado com qualidade, continuidade e regularidade.

Por fim, o índice de atenuação de 10% (dez por cento), constante do inciso IV do art. 20, será aplicado nos casos de confissão do infrator perante a Anatel, apresentada após a ação da Agência e até a apresentação da defesa. Busca-se, aqui, facilitar o trabalho da autarquia após a instauração do processo sancionador, conferindo-se desconto sobre a aplicação da multa a ser imposta se o infrator confessar a prática da irregularidade até a apresentação da peça defensiva. Em caso de retratação da confissão, prevê o Regulamento que a aplicação da atenuante fica obstaculizada (art. 20, §5º).

Sobre o valor-base da multa aplicada no processo sancionador incidirão, em primeiro lugar, as circunstâncias agravantes e, em seguida, as atenuantes, previstas, respectivamente, nos artigos 19 e 20, já analisados.

O RASA, nos artigos 33 a 36, regulamenta o pagamento da sanção de multa, que deverá se dar em 30 (trinta) dias, contados da intimação de decisão condenatória (art. 33, caput). A interposição do recurso suspende a exigibilidade da multa, as ações de inscrição no Cadin e a remessa para a Procuradoria para fins de inscrição em dívida ativa (art. 33, § 1º). Realmente, o débito tributário somente se considera constituído após o curso do processo sancionador respectivo, com a ocorrência do trânsito em julgado administrativo, de modo que reside lógica jurídica na disposição.

O § 5º do art. 33 confere ao infrator que renunciar expressamente ao direito de recorrer da decisão de primeira instância desconto de 25% (vinte e cinco) por cento do valor da multa aplicada, caso faça o recolhimento no prazo consignado no caput. A Anatel, de novo, objetiva evitar lides em seu âmbito, renunciando a um percentual da multa aplicada em troca do término do processo já ao final da decisão de primeira instância. Convém aduzir que, por se tratar de norma que retira percentual da multa aplicada pela Anatel, deve ela ser interpretada restritivamente. Ou seja, literalmente, apenas a renúncia de recorrer da decisão de primeira instância é que justifica o desconto previsto no dispositivo.

3.5. Decisão Sumária de Arquivamento.

O Regulamento de Sanções Administrativas ainda previu um procedimento específico para as chamadas infrações de simples apuração. Nesses casos, o processo poderá ser decidido sumariamente, com o seu arquivamento, nos termos do art. 25 do diploma regulamentar.

Trata-se de mais uma novidade do RASA aprovado pela Resolução ANATEL nº 589/2012. A intenção da entidade reguladora consiste, claramente, em conferir maior celeridade no andamento dos processos sancionadores em curso perante a Anatel^[9].

No entanto, o texto regulamentar não se preocupou em definir o que seriam infrações de simples apuração, nem quais elas seriam, especificamente. Preferiu o Regulamento remeter o conceito à Portaria do Conselho Diretor da Agência. Ao nosso ver, a legitimidade da definição do conceito de infrações de simples apuração no bojo do próprio Regulamento seria maior, já que sua edição requer consulta à sociedade por meio do mecanismo da Consulta Pública. De todo modo, é possível ao RASA repassar a definição à referida Portaria, a qual, diga-se, deverá estabelecer valores fixos para cada infração que definir (art. 25, § 1º).

A Agência, também aqui, procura desincentivar a reincidência, aduzindo que tramitará pelo rito ordinário o descumprimento cometido por infrator reincidente (art. 25, § 3º).

Segundo o art. 26 do RASA, o ato de instauração para as chamadas infrações de simples apuração deverão relacionar as infrações constatadas e as respectivas multas previstas, as condições necessárias para a incidência do fator de redução da multa previsto no art. 27 e a consequência do não cumprimento das condições necessárias para a incidência do citado fator de redução.

O fator de redução a que se refere o art. 26 está previsto no dispositivo seguinte e alcançará o desconto de 70% (setenta por cento) da multa aplicada, desde que o infrator reconheça a materialidade e confesse autoria da infração, apresente prova inequívoca de que cessou a irregularidade e reparou totalmente o dano ao usuário, renuncie expressamente ao direito de litigar administrativamente em relação à infração em apuração e recolha o valor da multa, considerado o redutor mencionado. Sobre ele não incidirão circunstâncias agravantes e atenuantes e nem o desconto previsto no já analisado § 5º do art. 33, conforme inteligência do § 3º do art. 27.

Novamente, a Anatel, com vistas a imprimir maior celeridade no andamento dos processos administrativos em curso perante si, procura facilitar a apuração do ilícito mediante o reconhecimento da materialidade e a confissão da autoria da irregularidade, bem como a renúncia do direito de litigar na via administrativa. Ressalte-se que a previsão que requer a renúncia ao direito de litigar na via administrativa também é legítima e possui respaldo constitucional. Tal respaldo, diga-se, não aconteceria se a previsão indicasse a renúncia a litigar na via judicial, sob pena de violação ao inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal de 1988^[10].

No que toca ao requisito de reparação total do dano aos usuários, mais uma vez a Agência intenta resguardar os direitos destes, exigindo, ainda, a cessação total da infração. A medida que exige a reparação ao usuário e a cessação total da infração também evita que demandas consumeristas cheguem ao Poder Judiciário. Não se deve olvidar que a Anatel exerce importante função no sistema brasileiro de defesa do consumidor. André Luiz dos Santos, ao tratar das agências reguladoras, bem aborda essa função:

Observando-se o tema pelo prisma da defesa do consumidor, vale destacar que o Estado, em suas ações regulatórias, cabe buscar, dentre outros fins, a harmonização das relações que se estabelecem entre as forças tão flagrantemente desiguais exibidas por prestadoras e usuários – objetivo expresso da política nacional das relações de consumo, positivado no caput do art. 4º do Código de Defesa do Consumidor – o que somente se haverá de alcançar mediante o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (CDC, art. 4º, I), princípio efetivamente basilar de toda a lógica protetiva do consumidor, em nosso país^[11].

Cabe destacar que as condições necessárias ao arquivamento devem ser estritamente observadas, caso contrário o valor pago a título de multa (aplicada com a redução prevista no art. 27) será devolvido e a interessada, notificada para a apresentação de defesa, no rito ordinário. Nesse caso, se se verificar, antes da decisão de primeira instância, que os requisitos do art. 27 foram cumpridos, o infrator fará jus ao desconto ali indicado. Em caso de cumprimento, portanto, a autoridade competente prolatará decisão sumária de arquivamento (art. 28).

No entanto, inobservadas as condições previstas no art. 27 do texto regulamentar, o processo sancionador seguirá sob o rito ordinário, destacando-se que, se ficar comprovado que, antes da decisão de primeira instância do processo apuratório, elas foram na verdade cumpridas, o infrator fará jus ao desconto ali previsto.

3.6. Aplicação do RASA no tempo. Metodologias de multa.

O art. 41 do RASA preconiza que os seus ditames se aplicarão aos processos pendentes de decisão de primeira instância, em detrimento do costume da Agência em aplicar tais normatizações às infrações cometidas após a sua publicação. Vê-se que o administrador, em análise de conveniência e oportunidade, buscou sentir, o mais rápido possível, os efeitos das providências e novidades constantes do novel diploma regulamentar.

Ponto importante reside no estabelecimento das metodologias de cálculo a serem estabelecidas a partir dos critérios e parâmetros constantes do Regulamento citado. Trata-se de atividade sensível, cabendo ao órgão máximo da Agência determinar a realização de estudos para tal fim. O RASA não ficou imune ao ponto, bem como lembrou que a tarefa demandaria tempo e que, por isso, muito provavelmente, haveria um lapso entre a publicação do novel diploma e a definição das metodologias a serem utilizadas, dispostas em futura Portaria do Conselho Diretor da Agência. Assim, até a entrada em vigor deste instrumento, cada órgão da Anatel que tenha função sancionatória poderá aplicar metodologia própria, no entanto observando os termos do novo Regulamento na hipótese de o processo sancionador estiver pendente de decisão de primeira instância.

Cabe destacar que a determinação de metodologias não é obrigatória, cabendo ao administrador público observar os critérios e parâmetros dispostos em Lei e em Regulamento no momento de sancionar o infrator. Entretanto, inegável que a providência confere maior transparência na atividade sancionatória da Agência, bem como maior segurança jurídica tanto para o administrador quanto para o sancionado.

3.7. Considerações Gerais.

Por fim, é importante deixar consignado que o RASA ainda trata do conceito de má-fé (arts. 7º e 8º), da aplicação da multa diária como sanção nos casos previstos na Lei nº 11.934/2009 (art. 22), da aplicação das sanções de advertência (art. 12), suspensão temporária (art. 13), declaração de inidoneidade (art. 14) e caducidade (art. 23). Finalmente, o art. 24 prevê a possibilidade de substituição de sanções, enquanto os artigos 31 e 32 estabelecem as regras aplicáveis à interposição de Recurso Administrativo ou Pedido de Reconsideração.

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4. Conclusão

O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas aprovado pela Resolução ANATEL nº 589/2012 inaugura um novo paradigma na aplicação das penalidades no âmbito da Agência. Se princípios como o da proporcionalidade, que já eram observados por ocasião da regulamentação anterior, continuam respeitados, outros princípios, tal como o da celeridade processual, passam a ter papel de destaque. Novidades foram inseridas em seu bojo: a previsão das sanções de obrigação de fazer e de não fazer, a conceituação de infração continuada, a previsão de descontos à multa aplicada, a indicação de um procedimento específico para as infrações de simples apuração e a determinação de estudos tendentes à definição de metodologias uniformes para toda a Agência são apenas alguns dos vários exemplos que comprovam o espírito inovador do documento. Com relação à aplicação da regulamentação no tempo, optou-se por aplicá-la já aos processos pendentes de decisão de primeira instância, tendo o conveniente de possibilitar que a Anatel sinta os seus efeitos em um período de tempo menor. Caberá à Agência, analisando as novas medidas e as demais previsões constantes do documento normativo citado, avaliar se os objetivos pretendidos com a alteração regulamentar foram alcançados.

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5. Referências Bibliográficas

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

ESCOBAR, J. C. Mariense. Serviços de Telecomunicações: Aspectos Jurídicos e Regulatórios. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005.

NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sanções Administrativas e Princípios de Direito Penal. Disponível em http://www.jfrn.gov.br/institucional/biblioteca/doutrina.xhtml. Acesso em 13 de novembro de 2012.

SANTOS, André Luiz dos. A regulação econômica e os direitos dos consumidores no Brasil. In: Andrade, Rogério Emílio de (coord). Regulação Pública da Economia no Brasil, Campinas, SP: Edicamp, 2003.

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Notas

^[1] Cabe registrar que o Regulamento fora inicialmente publicado do DOU – Seção 1 em 10.05.2012, sendo republicado em 17.05.2012 e retificado em 20.06.2012.

^[2] Para José dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 288), “Esse princípio indica que os serviços públicos não devem sofrer interrupção, ou seja, sua prestação deve ser contínua para evitar que a paralisação provoque, como às vezes ocorre, colapso nas múltiplas atividades particulares. A continuidade deve estimular o Estado ao aperfeiçoamento e à extensão do serviço, recorrendo, quando necessário, às modernas tecnologias, adequadas à adaptação da atividade às novas exigências sociais”.

^[3] “Os serviços de telecomunicações devem adequar-se ao pleno atendimento das necessidades dos usuários, satisfazendo as condições de regularidade, continuidade (quando prestado como serviço público), eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas. A sua qualidade, por exemplo, deve ser aferida com observância dos seguintes parâmetros: Regularidade e continuidade: prestação contínua nas condições previstas no contrato (ressalvada a interrupção em situação de emergência ou, após prévio aviso, por razões de ordem técnica ou de segurança de pessoas e bens, ou diante do inadimplemento do usuário); eficiência: oferta em padrões qualitativa e quantitativamente satisfatórios; segurança: adoção de medidas eficazes para conservação e manutenção das instalações utilizadas na sua prestação e para prevenção de acidentes; atualidade: modernização das técnicas, equipamentos e instalações, inclusive melhoria e expansão; generalidade: universalidade na prestação do serviço, de modo a dele poderem dispor todos os usuários, sem discriminação; cortesia: disponibilidade de informações aos usuários, adequada atenção às suas necessidades e polidez no atendimento”. (ESCOBAR, 2005, p. 49-50)

^[4] NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sanções Administrativas e Princípios de Direito Penal. Disponível em http://www.jfrn.gov.br/institucional/biblioteca/doutrina.xhtml. Acesso em 13 de novembro de 2012.

^[5] Art. 5º  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

(...)

§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) [grifo nosso]

^[6] Edilson Pereira Nobre Júnior atenta que a vedação ao bis in idem indica não ser concebível, dentro de uma mesma esfera de responsabilização, haver mais de uma punição em virtude de um mesmo fato. In: NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sanções Administrativas e Princípios de Direito Penal. Disponível em http://www.jfrn.gov.br/institucional/biblioteca/doutrina.xhtml. Acesso em 13 de novembro de 2012.

^[7] A hipótese de crime continuado, no Código Penal, está previsto em seu art. 71:

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

^[8] Art. 9º. As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

I - leve;

II - média; e

III - grave.

(...)

§ 3º A infração deve ser considerada grave quando verificada uma das seguintes hipóteses:

I - ter o infrator agido de má-fé, consoante os parâmetros previstos no art. 7º deste Regulamento;

II - ter o infrator auferido, diretamente, vantagem em decorrência da infração cometida;

III - quando atingido número significativo de usuários;

IV - quando seus efeitos representarem risco à vida;

V - impedir o usuário efetivo ou potencial de utilizar o serviço de telecomunicações, sem fundamentação regulamentar;

VI - opor resistência injustificada ao andamento de fiscalização ou à execução de decisão da Agência; e

VII - descumprimento de obrigações de universalização.

^[9] Com efeito, segundo o TCU, no Acórdão nº 2106/2009, devia a Agência se preocupar mais em imprimir maior celeridade no andamento dos processos administrativos sancionadores. Segundo aquele órgão legislativo, a demora na conclusão de tais processos é tão grande que muitos deles correm o risco de prescrição administrativa, cujos prazos são de cinco e três anos, nos termos da Lei nº 9.873/99. Vejamos o que aduz a Corte de Contas, deixando-se claro que PADO é a sigla dada ao processo sancionador que corre perante a Anatel e significa “Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações”:

Os PADOs não apresentam a tempestividade necessária para garantir a efetividade do processo sancionatório

365.O Regimento Interno da Anatel estabelece em seu artigo 77, o prazo de 90 dias para a instrução do PADO e de 30 dias para a decisão final após a instrução dos autos, com possibilidade de prorrogação por igual período. Assim, o prazo para tramitação do PADO seria de 120 dias, prorrogável por mais 120 dias.

366.Em caso de recurso contra a decisão da Agência, o administrado tem o prazo de 10 dias a partir da notificação da decisão para interpor o recurso. A Agência tem trinta e cinco dias para analisar a solicitação e julgá-la, sendo que este período pode ser prorrogado por igual prazo.

367.De acordo com os prazos estabelecidos no Regimento Interno, para situação de interposição de recursos e considerando todas as prorrogações previstas, o prazo máximo para a conclusão do PADO é de 320 dias.

368.No parágrafo primeiro do mesmo artigo, está previsto que para questões relacionadas à defesa do usuário ou à competição, os prazos podem ser reduzidos para 35 dias para instrução e 15 dias para decisão final, reduzindo o prazo máximo descrito no item anterior para 180 dias.

369.Essa previsão regimental retrata a preocupação em dar maior celeridade aos processos envolvendo a defesa do usuário, que abrangem aspectos relacionados à qualidade, e se justifica face à assimetria existente entre os usuários e as prestadoras, bem como pela tempestividade necessária na solução de problemas que afetam diretamente os usuários.

370.Não obstante os prazos máximos permitidos para tramitação dos PADOs (de até 320 dias) já serem dilatados, das entrevistas realizadas e da relação de PADOS relacionados à qualidade fornecidos pela SPB e SPV (fls. 20 a 192 do Anexo IX e dados encaminhados eletronicamente pela Anatel), observa-se que os prazos de tramitação, em sua maioria, são muito superiores aos previstos no Regimento Interno, sendo em muitos casos superiores a quatro anos.

371.Esse fato corrobora a posição apresentada no Relatório da Ouvidoria da Anatel de junho/2004 a junho/2005 (Anexo 27), em seu Capítulo X sobre o Poder Sancionador da Anatel, onde descreve a situação dos PADOs, salientando a grande demora na tramitação dos mesmos, e alerta para o risco de prescrição desses processos.

(...)

382.O dilatado prazo na análise e encerramento dos PADOs pode também extrapolar os prazos de prescrição afetos aos processos administrativos.

383.A Lei n.º. 9.873, de 23 de novembro de 1999, estabelece o prazo de cinco anos para a prescrição de ações punitivas pela Administração Pública Federal, sendo esse prazo diminuído para processos administrativos paralisados por mais de três anos.

384.A prescrição de um PADO traz à sociedade um duplo sentimento de impunidade, pois a prestadora não é penalizada pela infração cometida, e não é incentivada a melhorar a prestação do serviço, prejudicando a qualidade dos serviços prestados aos usuários. (grifou-se)

^[10] Segundo o art. 5º, inciso XXXV da CF/1988, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

^[11] SANTOS, André Luiz dos. A regulação econômica e os direitos dos consumidores no Brasil. In: Andrade, Rogério Emílio de (coord). Regulação Pública da Economia no Brasil, Campinas, SP: Edicamp, 2003, p. 138.