Os crimes contra a liberdade religiosa e contra o respeito aos mortos na Itália e na Alemanha

Publicado em 12/2012. Elaborado em 06/2012.

Enquanto na Itália, em razão do histórico fascista, há uma tutela exagerada dos crimes contra a liberdade religiosa e o respeito aos mortos, inclusive por parte da doutrina, na Alemanha, a sua discussão é, invariavelmente, relegada às discussões sobre a teoria do bem jurídico que, apesar de profícuas, não são suficientes para um tema de tamanha importância.

Resumo: Muito mais do que uma curiosidade científica, o estudo do Direito Comparado possibilita uma visão analítica dos ordenamentos alienígenas, permitindo uma hermenêutica mais acurada do próprio ordenamento do pesquisador. Nos crimes contra a liberdade religiosa e o respeito aos mortos, a análise comparada dos ordenamentos da Itália e da Alemanha permite um estudo bastante proveitoso das diferenças jurídicas, culturais e históricas no tratamento de questões tão sensíveis e que contribuem para a interpretação dos crimes contra a liberdade religiosa e o respeito aos mortos de nosso ordenamento.

Sumário: 1. Introdução 2. Os crimes contra a liberdade religiosa e o respeito aos mortos no Direito italiano 2.1. Introdução 2.2. Dos crimes contra a confissão religiosa 2.2.1. Vilipêndio à religião do Estado 2.2.2. Ofensa a uma confissão religiosa mediante vilipêndio à pessoa 2.2.2.1. A liberdade de expressão religiosa como causa de exclusão da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade 2.2.3. Ofensa a uma confissão religiosa mediante vilipêndio ou dano à coisa 2.2.4. Perturbação de funções religiosas de culto de uma confissão religiosa 2.2.5. Crimes contra os cultos permitidos pelo Estado 2.3. Crimes contra o respeito aos mortos 2.3.1. Violação de sepultura 2.3.2. Vilipêndio de tumba 2.3.3. Perturbação de funeral ou de serviço funerário 2.3.4. Vilipêndio de cadáver 2.3.5. Destruição, supressão ou subtração de cadáver 2.3.6. Ocultação de cadáver 2.3.7. Uso ilegítimo de cadáver 3. Os crimes contra a liberdade religiosa e o respeito aos mortos no Direito alemão 3.1. Introdução 3.2. Entre sociologismos e constitucionalismos: a tutela da liberdade religiosa na teoria alemã do bem jurídico-penal 3.2.1. Concepções sociológicas 3.2.2. Concepções constitucionalistas (de caráter geral) 3.3. Crimes relacionados à religião e à concepção de mundo 3.3.1. Vilipêndio à confissão, às associações religiosas e às associações ideológicas 3.3.2. Perturbação de exercício de culto 3.3.3. Perturbação de cerimônia funerária 3.3.4. Perturbação ao descanso dos mortos 4. Apreciação crítica 5. Referência bibliográfica.

1. INTRODUÇÃO

Estudar o ordenamento estrangeiro nunca é uma tarefa fácil: cada país tem a sua própria cultura, sua história, seu direito, e, o estudo do Direito Comparado é, antes de tudo, o estudo da cultura de um povo através do seu reflexo no direito e na Ciência Jurídica.

Não se trata de dizer se um “direito” é melhor do que outro, nem mesmo uma busca pela “aproximação dos povos”, mas um instrumento da hermenêutica e da técnica legislativa, que busca, através do estudo dos ordenamentos alienígenas, compreender e aperfeiçoar o ordenamento pátrio.

Com essas premissas, estudaremos no presente trabalho os crimes contra a liberdade religiosa e o respeito aos mortos na Itália e na Alemanha.

Os dois ordenamentos não poderiam ser mais distintos, a Itália, teve sua legislação fortemente influenciada pelo fascismo, sua doutrina, pela alemã, através da importação de institutos inconcebíveis ao seu ordenamento; e, a Alemanha, detentora de uma legislação dita moderna, progressista, onde a doutrina analisa com tanta propriedade a teoria do bem jurídico, que faz parecer que este seja o único objeto do Direito Penal.

Contudo, parece que uma coisa é certa: seja no Brasil, na Itália ou na Alemanha, os crimes contra a liberdade religiosa sempre são precedidos, topograficamente, pelos crimes contra o respeito aos mortos, numa simbiose entre vida, morte e religião.

2. OS CRIMES ONTRA A LIBERDADE RELIGIOSA E O RESPEITO AOS MORTOS NO DIREITO ITALIANO

2.1. Introdução

O Título IV, do Capítulo II, do Código Penal italiano tutela os “crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos”^[1]. Segundo FIANDACA e MUSCO, as disposições atuais do Código representam “a profunda mudança político-ideológica ocorrida com o advento da ditadura fascista e com a subsequente passagem de um Estado agnóstico a um Estado católico que, cristalizado no Pacto lateranense, inverte bruscamente e radicalmente as opções político-criminais do Código Zanardelli – fundada sob a proteção da liberdade religiosa individual – e implanta um sistema de tutela baseado na defesa da religião do Estado enquanto tal, e dos seus cultos, enquanto tais”^[2].

A concepção de tutela da religião do Estado implantada pelo Código Rocco (1930) quebrou a continuidade histórica da tutela do sentimento religioso individual, modelo adotado pelo Direito Penal italiano desde o início do séc. XVIII, nos Códigos criminais dos estados independentes que compunham a península italiana, e, posteriormente, no Código Zanardelli, datado de 1889.

A radical transformação se deu em razão da celebração do Pacto lateranense, celebrado em 11 de fevereiro de 1929, pelo Estado fascista (Reino da Itália) e pela Igreja Católica, onde foi estabelecido um acordo de cooperação mútua, e a religião católica foi declarada como única do Estado italiano. Contudo, com a redemocratização da Itália e com a promulgação da Constituição Italiana de 1946, iniciou-se uma acirrada discussão sobre a constitucionalidade de tais dispositivos.

Em 25 de março de 1985, com a publicação da Lei n.º 121, que em seu art. 1º “considera não mais em vigor os princípios dispostos no Pacto lateranense da religião católica como única religião do Estado italiano”, os movimentos pela inconstitucionalidade ganharam grande força.

No ano de 1995, a Corte Constitucional italiana, através da sentença 440/95^[3], deu o primeiro passo na direção de modificação dos crimes em comento, com a declaração de inconstitucionalidade do crime de “bestemmia” (blasfêmia), uma modalidade de injúria contra a Igreja Católica, disciplinada no art. 725 do Código Penal italiano. Apesar do delito de “bestemmia” não ser objeto de nosso comentário por se tratar de uma espécie de contravenção penal, é certo que esta primeira decisão serviu de fundamento para as demais.

Em 2000, através da sentença n.º 508/2000, a Corte Constitucional italiana declarou a declarou a inconstitucionalidade do art. 402 do Código Penal italiano (vilipêndio da religião do Estado), principal símbolo do ideário de crimes contra o sentimento religioso do fascismo. Contudo, outros artigos permaneceram fazendo referência à confissão religiosa do Estado.

Finalmente, em 2005, através da sentença 168/2005, a Corte Constitucional italiana declarou inconstitucionais as expressões que faziam referência “à religião ou ao culto do Estado” nos crimes contra o sentimento religioso, e permitiu que, em 2006, o legislador, através da lei n.º 85, de 24 de fevereiro de 2006, alterasse substancialmente as disposições penais dos crimes contra a confissão religiosa.

2.2. Dos crimes contra a confissão religiosa

No capítulo I, do Título IV, o Código Penal italiano disciplina os “crimes contra a confissão religiosa”^[4]. Esse capítulo sofreu, durante sua existência, diversas tentativas de declaração de inconstitucionalidade, resultando, como dissemos, na declaração de inconstitucionalidade do art. 402 do Código (vilipêndio da religião do Estado), e na elaboração da Lei n.º 85/2006.

Por questões didáticas, apresentaremos a redação atual de cada um dos dispositivos e, nos comentários, discorreremos sobre aquilo que foi alterado. No mais, entendemos relevante nos debruçarmos, ainda que brevemente, sobre o art. 402, mesmo depois de declarada sua inconstitucionalidade, em razão da sua significação histórica.

2.2.1 Vilipêndio à religião do Estado

A norma do art. 402 do Código Penal italiano, sob a rubrica “vilipendio della religione dello Stato” (vilipêndio da religião do Estado), antes de ser declarada inconstitucional, disciplinava a conduta daquele que atentava contra a religião do Estado, através do seguinte enunciado:

Art. 402 (Vilipêndio da religião do Estado): Aquele que publicamente vilipendia a religião do Estado é punido com reclusão de até um ano.^[5]

Conforme anotam FIANDACA e MUSCO^[6], a introdução de um enunciado normativo disciplinando o crime de vilipêndio constituiu uma novidade do Código Rocco, representando uma escolha simbólica e emblemática do legislador fascista em matéria de crimes religiosos: “representa, acima de qualquer princípio, a codificação autoritária em detrimento à legislação liberal do Código Zanardelli”^[7].

Evidentemente, o crime tutelava a religião católica, isto é, o conjunto de princípios ético-dogmáticos que representam esta concepção religiosa. Contudo, como essa construção era severamente acoimada de inconstitucional, nos anos de 1970, a Corte Constitucional, interpretando o texto legal, entendeu que o bem jurídico era, na verdade, o sentimento religioso da maioria dos italianos, isto é, dos católicos^[8].

Contudo, tal construção não se sustentava em razão do disposto no art. 8º da Constituição da República italiana, que dispõe sobre a liberdade de confissão religiosa, foi declarada inconstitucional através da sentença n.º 508/2000 da Corte Constitucional.

A conduta incriminada consiste no vilipêndio à religião do Estado. Contudo, o verbo vilipendiar, na legislação italiana, apesar de se tratar de um termo equívoco, com forte carga normativa e cultural, é empregado de forma substancialmente similar daquela empregada em nosso ordenamento: um conceito normativo-social, com o significado de desprezar, zombar^[9].

O objeto jurídico, como dito, é a religião do Estado, no caso a religião católica. No mais, segundo a doutrina dominante, o vilipêndio deveria se realizado publicamente, já que o vilipêndio “privado” não apresentaria força dissuasiva e, por isto, não ofenderia o bem jurídico.

Por fim, o dolo para a configuração do crime era genérico, a consumação ocorria no momento que se manifestava o vilipêndio e a configuração da tentativa era controversa, sendo que a posição que aceitava tal possibilidade tinha alguma prevalência.

2.2.2. Ofensa a uma confissão religiosa mediante vilipêndio à pessoa

O Código Penal italiano pune a “ofensa a uma confissão religiosa mediante vilipêndio à pessoa” através do enunciado da norma do art. 403:

Art. 403. (Ofensa a uma confissão religiosa mediante vilipêndio à pessoa): Aquele que publicamente ofende uma confissão religiosa mediante vilipêndio de quem a professa, é punido com multa de 1.000 a 5.000 euros.

Aplica-se multa de 2.000 a 6.000 euros a quem ofende uma confissão religiosa mediante vilipêndio de um ministro do culto.^[10]

A Lei n.º 85/06 além de modificar as penas que, de privativas de liberdade (que chegavam a três anos), passaram a de multa, substitui as expressões “religião do Estado” e “ministro de culto católico” por “confissão religiosa” e “ministro de culto”, atendendo às disposições constitucionais vigentes naquele país.

Muito se discute sobre o bem jurídico protegido pela norma. Para alguns, a norma tutela a integridade pessoal dos fiéis e dos ministros religiosos e, para outros, a religião, em sua acepção de civilidade. Uma terceira corrente, temperada, afirma que o bem jurídico é tanto a religião quanto a integridade do ministro ou do fiel.

Uma corrente mais moderna, fundada no Direito Penal alemão, especialmente na norma do § 166 do Código Penal alemão (Strafgesetzbuch – StGB), prega que o bem jurídico seria a paz pública^[11]. Contudo, é de se notar que a redação do § 166 do StGB faz menção expressa à necessidade de perturbação da paz pública, enquanto, no tipo em comento, ela é extraída mediante interpretação.

Numa interpretação bastante garantista, a perturbação da paz pública, mesmo que considerada como bem jurídico secundário, limitaria bastante a amplitude do tipo, na medida em que, em muitos casos, o vilipêndio não causaria uma comoção tão grande a ponto de afetar a segurança e a tranquilidade dos indivíduos. Contudo, a nosso ver, na qualidade de intérpretes externos ao ordenamento italiano, a tutela penal não poderia recair sobre a paz pública, mesmo diante de suas evidentes vantagens limitadoras.

Com relação à configuração do crime, o enunciado da norma do art. 403 do Código Penal italiano prevê duas hipóteses distintas de crime: a primeira, na primeira parte, na qual a ofensa contra a religião deve se dar publicamente mediante um vilipêndio contra quem a professa; a outra, na segunda parte, a ofensa se realiza mediante o vilipêndio de um ministro de culto religioso, isto é, da pessoa que celebra o culto^[12].

A partir disso podemos extrair duas considerações: a primeira, de que a ofensa, quando praticada contra quem professa a religião, deve se praticada contra um indivíduo determinado, e não contra uma coletividade (notadamente, composta de indivíduos indeterminados, porém determináveis); e a segunda, que se deve considerar como “ministro religioso” aquele que exerce uma função essencial (orgânica) na atividade do culto religioso.

Com relação aos demais elementos do crime, remetemos os leitores aos comentários do art. 402.

2.2.2.1. A liberdade de expressão religiosa como causa de exclusão da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade

Um ponto controvertido que merece destaque é a possibilidade da “liberdade religiosa” excluir a culpabilidade do crime do art. 403 (e dos demais crimes contra o sentimento religioso).

Com a efervescência cultural e religiosa dos fluxos migratórios ocorridos na Europa a partir da década de 1950 e, especialmente, nos anos de 1970, fizeram com que sobre o Direito Penal recaísse o fardo de punir algumas condutas, de caráter religioso, hipoteticamente tipificadas pelo ordenamento.

Com isso, a doutrina passou a discutir sobre a possibilidade da cultura (neste contexto, a religião também pode ser considerada uma manifestação cultural) legitimar tais condutas. De plano, a doutrina refuta a possibilidade de exclusão da tipicidade, pois “o conflito motivacional de fundamento religioso não poderia constituir causa de exclusão da tipicidade ainda que por força do reconhecimento de algo similar à cultural defense, pois poderia contrariar o princípio da igualdade, na medida em que só poderia ser invocada apenas por sujeitos pertencentes a uma minoria cultural e não, ao contrário, por todos os destinatários da norma penal”^[13].

Da mesma forma, a doutrina refuta a possibilidade de a liberdade religiosa ser tratada como uma causa de exclusão da ilicitude, como um exercício regular de direito. A liberdade religiosa, utilizada por alguns para justificar comportamentos ilícitos, dificilmente poderá ser entendida como a eximente do exercício regular de um direito^[14], porém, em alguns casos quando a ofensa fora considerada muito leve, parte doutrina entende ser possível.

Apesar das negativas com relação à exclusão da tipicidade e da ilicitude, nas últimas décadas se desenvolveu uma teoria da coculpabilidade, fundada, em parte, na cultural defense, e que prega a corresponsabilidade do Estado pela formação deficiente do indivíduo ou a irresponsabilidade do indivíduo em razão da sua formação cultural ou religiosa.

Segundo a doutrina majoritária, é muito difícil se falar de uma exclusão da culpabilidade em razão de questões culturais ou religiosas, exceto nos casos em que o agente, em razão do seu repertório cultural ou religioso, atuou em erro (de tipo, de proibição, etc.)^[15]. Contudo, a doutrina é uníssona no sentido de que as questões culturais (e, consequentemente, religiosas) devem ser avaliadas no momento de aplicação da pena.

Como é notório, a Itália adota um sistema de aplicação de pena bifásico, onde existe uma grande discricionariedade do juiz, conforme a disposição expressa do art. 132. Para efetivar esse poder discricionário, deve o juiz debruçar-se sobre as condições elencadas no enunciado da norma do art. 133:

Art. 133. (Gravidade do crime: avaliação dos efeitos da pena): No exercício do poder discricionário indicado no artigo anterior, o juiz deve levar em conta a gravidade do crime, através da análise:

1) da natureza, da espécie, dos meios, do objeto, do tempo e do lugar e de outras modalidades de ações;

2) da gravidade do dano ou do perigo causado à pessoa ofendida pelo crime;

3) da intensidade do dolo e da gradação da culpa.

O juiz deve levar em conta, igualmente, a capacidade de delinquir do agente, através da análise:

1) dos motivos que o levaram a delinquir e do caráter do réu;

2) dos antecedentes penais e judiciários e, em geral, da conduta e da vida do réu, antecedentes ao crime;

3) da conduta contemporânea e subsequente do réu;

4) das condições de vida individuais, familiares e sociais do réu.^[16] ^[17]

Para BASILE^[18], no crime culturalmente motivado, os motivos que levaram o réu a delinquir comprovam suas raízes na cultura, na mentalidade de origem do sujeito. Com isso, através da ponderação dos motivos de delinquir tratados no art. 133 do CP [italiano], o juiz poderá, portanto, avaliar corretamente a “motivação cultural”.

Ainda, para outra parte da doutrina, a atenuante dos motivos de particular valor moral e social (art. 62, inc. I, do CP) poderia, em teoria, ser aplicada até aos mais graves delitos, mas não aos delitos políticos e de terrorismo cometidos com finalidade religiosa^[19], onde tal motivação, capaz de conduzir à atenuação, seria suplantada pela própria conduta delitiva.

Apesar da complexidade do tema, parece-nos que a doutrina italiana trilha um caminho certo, na medida em que busca adaptar os rigores do Direito Penal ao multiculturalismo tão presente naquele país. No Brasil, por outro lado, parece que ainda engatinhamos no tema, que é visto por muitos como um tabu, já que justificaria, em tese, crimes cometidos por questões econômicas, em razão da deficitária assistência do Estado.

2.2.3. Ofensa a uma confissão religiosa mediante vilipêndio ou dano à coisa

Um dos crimes que sofreu maior alteração com a reforma introduzida pela Lei n.º 85/06 foi o crime de “ofensa a uma confissão religiosa mediante vilipêndio ou dano a coisa”, que teve sua estrutura bastante alterada. A primeira parte remanesceu quase intacta, sendo retirada apenas a expressão “religião do Estado”; já a segunda, que antes tutela a ofensa praticada pelo fato ocorrido em função religiosa (que, agora, faz parte da primeira), passou a ser um tipo derivado, uma qualificadora, incriminando aquele que, muito mais do que ofender, efetivamente destrói os objetos de caráter religioso:

Art. 404. (Ofensa a uma confissão religiosa mediante vilipêndio ou dano à coisa). Aquele que, em local destinado ao culto, ou em local público ou aberto ao público, ofendendo uma confissão religiosa, vilipendia com expressões injuriosas coisa que é objeto de culto, ou são consagradas ao culto, ou são destinadas necessariamente ao exercício do culto, ou comete o crime em razão de funções religiosas, realizada em local privado para celebração do culto, é punido com pena de multa de 1.000 a 5.000 euros.

Aquele que publicamente e intencionalmente destrói, desperdiça, deteriora, torna inservível ou suja coisa que é objeto de culto, ou são consagradas ao culto, ou são destinadas necessariamente ao exercício do culto, é punido com reclusão de até dois anos.^[20]

Com relação ao bem jurídico tutelado, cabem os mesmos comentários elaborados para o artigo anterior, com o acréscimo de que, aqui, existe a menção expressa à publicidade da ofensa, assim como no § 166 do StGB, sendo, então, verossímil dizer que, neste caso, a tutela penal recairia sobre a paz pública, assim como quer MANTOVANI^[21].

As ofensas devem ocorrer em face dos diversos objetos religiosos, que são muito bem definidos pela doutrina:

a) “coisa que é objeto e culto”: são aqueles objetos que o fiel venera, como as imagens sacras, as relíquias, o crucifixo, a hóstia consagrada, a estátua, etc.;

b) “coisa consagrada ao culto”: são aquelas consagradas pelo bispo, ou benzidas pelo sacerdote, como igreja, altar, cálice, ostensório, aspersório, incensório, tabernáculo, etc.;

c) “coisa necessariamente destinada ao culto”: são todos os objetos, não benzidos, sem o qual é impossível desenvolver a atividade litúrgica ou realizar os ritos sacros (paramentos, velas, flâmulas, etc.).^[22]

O delito, nas duas formas, há de ser praticado publicamente, pois, caso contrário, não haverá ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma, seja qual for.

Na primeira parte, tutela-se de maneira menos rigorosa a ofensa perpetrada mediante expressões injuriosas, vilipendiadoras, que ofendam os objetos destinados ao culto. Na segunda parte, é a tutelada a conduta daquele que expressa seu escárnio ou intolerância através de ações físicas, destruindo o objeto religioso.

2.2.4. Perturbação de funções religiosas do culto de uma confissão religiosa

A norma que sofreu menos alterações com a promulgação da Lei n.º 85/06 foi, certamente, a do art. 405 do Código Penal italiano. Da sua redação original, apenas a expressão “do culto católico” foi substituída por “culto”, e o artigo passou a ter a seguinte redação:

Art. 405. (Perturbação de funções religiosas do culto de uma confissão religiosa): Aquele que impede ou perturba o exercício de atos, cerimônias ou práticas religiosas do culto de uma confissão religiosa, os quais ocorrem com a assistência de um ministro do culto ou em local destinado ao culto, ou em local público ou aberto ao público, é punido com reclusão de até dois anos.

Se ocorrer violência à pessoa ou ameaça, se aplica a reclusão de um a três anos.^[23]

O bem tutelado pelo crime é a liberdade de culto, não em seu sentido individual, pessoal, de possibilidade de frequentar ou não o culto, mas em seu aspecto coletivo, público, de se permitir que o culto seja realizado sem interferências ou perturbações deletérias^[24].

A conduta tutelada consiste em, alternativamente, impedir ou perturbar a cerimônia ou prática religiosa de qualquer culto, seja ele católico ou não. Conforme anota a doutrina, “há ‘impedimento’ quando se obstaculiza eficazmente a preparação, o início ou o prosseguimento do ato, ou quando se determina a sua cessação; há, ao contrário, ‘turbamento’ quando se altera, se impede o regular funcionamento do ato, etc., no seu aspecto temporal ou formal”^[25].

O tipo apresenta, ainda, três elementos normativos: ato, cerimônia e prática religiosa. O ato são as funções essenciais ao culto, católico ou não (v.g. sacramento, no culto católico); a cerimônia é o ato formalizado, com características decorativas e complementares ao ato (religioso), tal qual um procissão ou cântico; já as práticas religiosas são os ritos observados pelos fiéis, orientados ou não pelo ministro religioso. Aqui, cabe ressaltar que, apesar da forte ligação de tais termos com o Direito Canônico, de onde, inclusive são extraídas suas definições, devem ser, na atualidade, estendidos a todas as religiões.

As mesmas reflexões realizadas quando estudamos o art. 403, sobre a possibilidade de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade no caso concreto em razão do exercício do direito de liberdade religiosa, são cabíveis aqui.

No mais, o tipo trás ainda uma figura qualificada na sua segunda parte, com uma pena consideravelmente mais elevada no caso da perturbação ou do vilipêndio resultar em violência à pessoa ou ameaça. No caso, é interessante notar que, em tese, não seria concebível pensar em exercício regular do direito de liberdade religiosa, vez que, tal liberdade não poderia ser motivo de exclusão da ilicitude quando ocorre um desforço físico, contudo, os fatores religiosos poderiam servir, eventualmente, como causa de exclusão da culpabilidade, caso o sujeito incorresse em erro.

2.2.5. Crimes contra os cultos permitidos pelo Estado

A Lei n.º 85/06 revogou o artigo 406 do Código Penal italiano, que dispunha sobre os crimes cometidos contra os cultos permitidos pelo Estado, através da seguinte redação:

Art. 406. (Crimes contra os cultos permitidos pelo Estado): aquele que comete um dos fatos previstos no artigo 403, 404 e 405 contra um culto permitido pelo Estado é punido com as penas dos artigos referidos, contudo a pena será diminuída.^[26]

O enunciado da norma do artigo previa a possibilidade de extensão das normas penais contidas nos arts. 403, 404 e 405 aos que cometessem crimes contra o sentimento religioso daqueles que professavam religiões não católicas (religião do Estado), mas aceitas pelo Estado. O termo italiano “ammesso” significa, na melhor tradução, aquele que é reconhecido, e, a sua utilização na norma demonstra que o legislador de 1930, eivado pelos ideais fascistas, considerou que alguns cultos não católicos não apresentavam perigo à ordem pública e deveriam ser permitidos e, inclusive, incriminada a sua perturbação.

Contudo, com a promulgação da Constituição de 1946 o artigo caiu em forte desuso, já que não havia mais a distinção entre cultos autorizados ou não autorizados, e, com o advento da referida Lei que reformou toda a sistemática dos crimes contra o sentimento religioso, o dispositivo foi extirpado do ordenamento.

2.3. Crimes contra o respeito aos mortos

O capítulo II, do Título IV, do Código Penal italiano “é dedicado à tutela do respeito aos mortos, ‘ um dos mais antigos, profundos e humanos sentimentos de caráter quase instintivo, tanto que se impõe, geralmente, aos seres mais insensíveis e malvados’. Mas, na realidade, a objetividade jurídica do ‘respeito aos mortos’ não é hoje tão incontroversa”^[27].

Numa análise histórica mais atenta, a ilicitude da conduta que atentasse contra o sentimento de respeito aos mortos, na Itália, era tida quase como um direito natural. Não sem razão, pois a cultura italiana fortemente católica e, também, vinculada aquela ideia romana de culto aos antepassados, sempre buscou a preservação dos vínculos afetivos entre os vivos e os mortos.

Contudo, atualmente, muitos doutrinadores têm questionado a capacidade dos sentimentos serem considerados bem jurídico-penais. ROXIN^[28], cujo pensamento será por nós brevemente analisado ao tratarmos do Direito Penal alemão, discorre sobre tal impossibilidade. Na doutrina italiana, FINDACA e MUSCO^[29] e MANTOVANI^[30], questionam a legitimidade do sentimento como bem jurídico-penal. O último, inclusive, propõe, como já dissemos, que assim como nos artigos do Código Penal alemão (StGB), o bem jurídico tutelado seria, na verdade, a paz pública.

Em razão das peculiaridades de cada um dos tipos, discutiremos mais pormenorizadamente o bem jurídico-penal nos comentários.

2.3.1. Violação de sepultura

O primeiro crime tutelado pelo capítulo é a violação de sepultura, disciplinado pelo enunciado da norma do art. 407 do Código Penal italiano.

Art. 407. (Violação de sepultura): Aquele que viola uma tumba, uma sepultura ou uma urna é punido com reclusão de um a cinco anos.^[31]

O bem jurídico-penal tutelado pela conduta, além do questionável sentimento de respeito aos mortos, é, também, a saúde pública, já que, a inumação irregular de cadáveres pode dar causa a problemas sanitários.

O verbo violar, no tipo em comento, possui, segundo a doutrina, um significado normativo-social: todo e qualquer comportamento que a comunidade considera lesiva à paz dos mortos^[32], como abrir o caixão, retirar a tampa da sepultura, etc. É o mesmo sentido apresentado pelo primeiro verbo do crime do art. 210 do Código Penal brasileiro (“violar”), porém bastante diferente do segundo (“profanar”), que corresponderia ao tipo de vilipêndio de tumba no Código Penal italiano, que será comentado a seguir.

Assim, como no nosso ordenamento, só há violação se a ação é ilegítima, pois, se autorizada por lei ou pela autoridade competente, não haverá que se falar em crime.

A conduta deve recair sobre uma tumba, uma sepultura ou uma urna, que são assim definidas pela doutrina:

“Tumba” e “sepultura” são consideradas sinônimos para fins de tutela penal e tidas como locais adequados para dar asilo ou repouso aos cadáveres. Se distinguem, segundo alguns, pelo fato de que a tumba é uma sepultura elevada do solo (do grego tumbos), e a sepultura é escavado na terra (do latim sepelire, soterrar); e, para outros, porque a primeira, essencialmente, é mais majestosa que a segunda. (...). “Urna funerária” é a caixa ou vaso que guarda as cinzas dos cadáveres submetidos ao processo de exumação.^[33]

Nosso ordenamento, atento ao fato de que tumba e sepultura são sinônimos, previu apenas a violação da última, assim como da urna funerária. Contudo, é certo que tal retórica representa a eloquência que o regime fascista, notadamente populista, deu ao seu Código Penal.

No mais, o crime é doloso, se consuma no momento em que ocorre a violação, e é passível de tentativa.

2.3.2. Vilipêndio de tumba

Ao invés da síntese adotada pelo legislador penal brasileiro, ao elaborar o tipo de “violação de sepultura” (art. 210 do CP), o legislador italiano tipificou o vilipêndio de tumba^[34] em uma norma própria:

Art. 408. (Vilipêndio de tumba): Aquele que, em cemitérios ou em outros locais de sepultamento, comete vilipêndio de tumba, sepultura ou urna, ou de coisas destinadas ao culto dos mortos, ou à defesa ou ornamento dos cemitérios, é punido com reclusão de seis meses a três anos.^[35]

A conduta incriminada se assemelha ao verbo “profanar” do art. 210 de nosso Código, na medida em que o termo vilipêndio tem o mesmo significado daquele apresentado pela inconstitucional norma do art. 402 do Código Penal italiano: desprezar, zombar, etc.

A conduta pode recair tanto sobre o próprio sepulcro (ou urna), quanto sobre outros objetos destinados ao culto do falecido, ou à defesa ou ao ornamento do cemitério. “Os primeiros são aquelas coisas que servem para manter viva a memória do falecido, como cruzes, estátuas, lápides, etc.; os segundos, aqueles que servem para a proteção do cemitério, isto é, do local destinado à disposição dos restos humanos”^[36].

2.3.3. Perturbação de funeral ou de serviço funerário

O art. 409 do Código Penal italiano disciplina o crime de “perturbação de funeral ou de serviço funerário”, com o seguinte enunciado:

Art. 409. (Perturbação de funeral ou de serviço funerário): Aquele que, fora dos casos previstos no artigo 405, impede ou perturba funeral ou serviço funerário é punido com reclusão de até um ano.^[37]

O tipo incriminado é a perturbação ou o impedimento e, nesta medida, o artigo italiano se assemelha muito ao crime de “impedimento ou perturbação de cerimônia funerária” disciplinado pela norma do art. 209 do nosso Código Penal. Contudo, enquanto no Brasil a conduta recaí sobre o enterro (“transporte do corpo do falecido”^[38]) ou cerimônia funerária (“ato religioso ou civil, em homenagem ao morto”^[39]), na Itália, deve recair sobre o funeral ou sobre o serviço funerário, que são assim definidos:

“Funeral” (do latim funus, morte ou da funalia, cordas encharcadas de alcatrão que vinham enfrente ao morto, ou de fumus, por indicar a combustão do cadáver) é o ato que se celebra em honra ao defunto, antes do transporte do corpo ao local de sepultamento.

“Serviço fúnebre” são todas as outras cerimônias inerentes ao falecimento, diversas do funeral, como a embalsamação, cura do corpo, cremação. Deve se tratar de um funeral ou de um serviço fúnebre de natureza civil ou próprio de um culto diverso do católico, em razão da cláusula de reserva “fora dos casos previstos no art. 405 do Código Penal”.^[40]

Interessante notar que, com a nova redação do art. 409, que instituiu o enunciado complementar (ao enunciado principal do tipo) “fora dos casos previstos no art. 405”, o crime em comento só poderá se perfazer caso a conduta ocorra em cerimônia funerária de caráter civil (não religioso) já que, caso exista qualquer conteúdo religioso no ato, a conduta recairá no referido art. 405 do Código Penal italiano.

2.3.4. Vilipêndio de cadáver

Na norma do art. 410 do Código Penal italiano é disciplinado o crime de vilipêndio de cadáver:

Art. 410. (Vilipêndio de cadáver): Aquele que comete ato de vilipêndio sobre um cadáver ou sobre suas cinzas é punido com reclusão de um a três anos.

Se o culpado deturpa ou mutila o cadáver, ou comete, ainda, sobre ele atos de brutalidade ou de obscenidade, é punido com reclusão de três a seis anos.^[41]

A conduta incriminada é a de vilipendiar, já comentada por nós, e se assemelha ao crime homônimo disciplinado pela norma do art. 212 do Código Penal brasileiro.

Na Itália, assim como no Brasil^[42], se discutiu se o natimorto constituiria ou não um cadáver, tendo prevalecido a corrente afirmativa, que considera o feto com razoável desenvolvimento, ainda que natimorto, um cadáver. Outra questão bastante debatida é se os esqueletos constituem ou não cadáver, havendo alguma prevalência da tese afirmativa.

O tipo prevê ainda uma causa de aumento de pena no caso de mutilação ou deturpação do cadáver, ou em caso de atos de brutalidade ou obscenidade. A mutilação é a retirada de algum membro ou parte do corpo sem vida, a deturpação é qualquer outra alteração, que não caracterize mutilação.

Os atos de brutalidade são a prática de condutas “violentas”, mas que não causem mutilações ou a deturpação do corpo (v.g. chutar o cadáver), e as condutas obscenas são aquelas que têm caráter indecente ou grosseiro, podendo, inclusive, ser condutas de caráter lascivo.

2.3.5. Destruição, supressão ou subtração de cadáver

No extenso tipo do art. 411 do Código Penal italiano, o legislador tutelou o crime “destruição, supressão ou subtração de cadáver”:

Art. 411. (destruição, supressão ou subtração de cadáver): Aquele que destrói, suprime ou subtrai um cadáver, ou parte dele, ou subtrai ou desperdiça as cinzas, é punido com reclusão de dois a sete anos.

A pena é aumentada se o fato é cometido em cemitérios ou em outros locais de sepultamento, de depósito ou de custódia.

Não constituí crime a dispersão das cinzas do cadáver autorizada pelo oficial do estado civil, em razão da expressa vontade do defunto.

A dispersão das cinzas não autorizada pelo oficial do estado civil, ou efetuado de maneira diversa àquela indicada pelo defunto, é punida com reclusão de dois meses a um ano e com multa de 2.582 a 12.911 euros.^[43]

A conduta incriminada pela norma é alternativa, e implica na destruição, supressão ou subtração do cadáver. Os termos possuem significado e significação correlata aos da língua portuguesa, sendo a “destruição” entendida como a desintegração da essência do objeto (cadáver); “supressão” como o ato desaparecer com o objeto, porém sem destruí-lo; e, finalmente, “subtrair”, que é entendido como o ato de retirar ilegitimamente o objeto do local onde se encontrava, tornando-o, assim, indisponível^[44].

A conduta pode recair tanto sobre o cadáver em sua integridade, quanto sobre partes dele. Com relação a tais conceitos, remetemos o leitor às normas já comentadas.

O tipo italiano é quase idêntico brasileiro do art. 211 do Código Penal, com exceção de que, na legislação italiana, a ocultação de cadáver é disciplinada de forma autônoma, no art. 412, que será comentado em seguida.

Contudo, antes, cabe salientar que em nosso ordenamento, em razão da linguística do tipo do art. 211 do CP, é impossível se falar em subtração de partes do cadáver, pois, como bem assevera Janaína Conceição PASCHOAL^[45], “as partes dos cadáveres estão fora do comércio, não se podendo conceber o furto de cérebro e dos dentes dos mortos, ainda que seja possível conferir alguma finalidade econômica às partes subtraídas”.

Ainda, é de se notar, que o terceiro enunciado disciplina uma causa de exclusão da tipicidade, que é a autorização da autoridade civil (oficial do estado civil), realizada em acordo com a vontade do de cujus. A existência de uma norma neste sentido denota um rigor excessivo, já que a dispersão das cinzas, para que não se caracterize o crime, tem de ser previamente autorizada pela autoridade competente, que o fará apenas quando houver expressa autorização.

Na verdade, não se protege a saúde pública, ou mesmo qualquer outro bem jurídico neste sentido, mas sim a vontade do pré-morto, que é levada às últimas consequências, fazendo com que a norma penal sirva de garantia do cumprimento de uma obrigação civil.

O quarto enunciado, no mesmo sentido, pune de forma atenuada quem dispersa as cinzas sem autorização regulamentar ou de forma diversa daquela estabelecida pelo pré-morto.

Em que pese a atenuação do tipo derivado em relação ao tipo principal, a própria ideia da incriminação daquilo que deveria ser tratado como um ilícito civil demonstra o apego do legislador italiano aos ditames do pacto lateranense, denotando um raciocínio pouco lógico, que prioriza a incriminação da violação da vontade testamental, a derradeira vontade, em detrimento de uma solução civil mais adequada.

2.3.6. Ocultação de cadáver

Ainda, o Código Penal italiano tutela, individualmente, na norma do art. 412, o crime de ocultação de cadáver:

Art. 412. (Ocultação de cadáver): Aquele que oculta cadáver, ou uma parte dele, ou esconde as cinzas, é punido com reclusão de até três anos.^[46]

Diferentemente da subtração e da supressão, a ocultação tem um caráter temporário, intermitente, sendo que a conduta incriminada consiste no ato de ocultar um cadáver ou parte dele, ou esconder as cinzas. A ocultação pressupõe apenas a dissimulação do cadáver, de maneira que este possa ser devolvido rapidamente^[47] e com sua integridade preservada.

Ao contrário do que ocorre no Brasil, onde a ocultação e a subtração de cadáver são disciplinadas pela norma do mesmo artigo, na Itália, em razão da existência de dois tipos e a notória maior gravidade do crime de subtração do art. 411, criou-se um conflito de tipicidade quase insolúvel.

A doutrina^[48], de forma muito pouco convincente, afirma que, caso o agente tenha a intenção de permanecer temporariamente com o cadáver ou com parte dele, configura-se o crime em comento, agora, se o agente almeja permanecer com o “objeto” por tempo indeterminado, incorrerá no tipo do art. 411 do Código Penal italiano.

2.3.7. Uso ilegítimo de cadáver

Fechando de forma não tão retumbante o prolixo Capítulo II, do Título IV, do Código Penal italiano está a norma que tutela o crime de “uso ilegítimo de cadáver”:

Art. 413. (Uso ilegítimo de cadáver): Aquele que disseca ou de outra forma utiliza um cadáver, ou parte dele, com finalidade científica ou didáticas, em casos não permitidos pela lei, é punido com reclusão de até seis meses ou com multa de até 516 euros.

A pena é aumentada se o fato é cometido sobre um cadáver, ou sobre parte dele, que o culpado sabia ter sido por outro mutilado, ocultado ou subtraído.^[49]

A norma é um resquício do fascismo e do pacto lateranense, e demonstra a oposição entre a Igreja Católica e o desenvolvimento científico, no início do séc. XX. A finalidade de tal dispositivo é reprimir os possíveis abusos cometidos na utilização de cadáveres para fins científicos ou didáticos.

Contudo, não vislumbramos nenhum bem jurídico-penal tutelado pela norma. Se a possibilidade do sentimento ser considerado um bem jurídico é bastante controvertida, o quê se dirá de uma tutela de função de administrativa, que pune a falta de autorização legal (de Direito Administrativo) para utilização do cadáver para fins didáticos ou científicos, que são fins certamente legítimos e necessários para o desenvolvimento da sociedade.

A conduta incriminada é a dissecação ou a utilização ilícita de cadáver ou de parte dele:

“Dissecar” significa abrir, talhar, seccionar com finalidade de realizar estudos anatômicos.

“Utilizar de maneira diversa” significa utilizar o cadáver para fins científicos sem alterar a sua integridade.^[50]

Os fins científicos são os fins próprios das disciplinas médicas para as quais é consentido o uso de cadáveres, e finalidades didáticas são aquelas próprias da escola de medicina^[51].

Em nosso ordenamento, a conduta de estudantes de medicina que utilizam “ilegitimamente” um cadáver ou parte dele é evidentemente atípica, pois, se a conduta não tem a finalidade de vilipendiar o pré-morto, e nem mesmo de destruir a integridade física de seu corpo, não havendo que se falar em crime, diferentemente da legislação italiana, que, neste caso, levou a proteção do sentimento aos mortos até as últimas consequências, criando uma norma absurda.

3. OS CRIMES CONTRA A LIBERDADE RELIGIOSA E O RESPEITO AOS MORTOS NO DIREITO ALEMÃO

3.1. Introdução

Se no ordenamento italiano a dificuldade repousava no truncando sistema de normas que tutelam a liberdade religiosa e o respeito aos mortos, no ordenamento alemão está na linguística.

A sintaxe e, especialmente a semântica da língua alemã são absolutamente diferentes daquela apresentada pela língua portuguesa, o quê torna as traduções extremamente trabalhosas e difíceis. Quando estamos diante de normais penais, onde a precisão na tradução dos termos é essencial, qualquer erro pode arrasar todo o processo interpretativo.

Certamente que não pretendemos elaborar uma tradução livre de erros, já que esta é fruto da nossa subjetividade, que escolhe dentro do nosso repertório linguístico o termo que entendemos mais adequado; porém, para minimizar eventuais erros, quando de expressões de difícil interpretação, justificamos nossa tradução para que o leitor, caso queira, possa discordar e interpretar de maneira diversa.

Contudo, antes de adentrarmos propriamente a análise das normas penais, faremos um breve comentário sobre o atual estágio da teoria do bem jurídico-penal na Alemanha.

3.2. Entre sociologismos e constitucionalismos: a tutela da liberdade religiosa na teoria alemã do bem jurídico-penal

A tutela da liberdade religiosa é um dos pontos nodais da discussão sobre o bem jurídico-penal na doutrina alemã. Não porque os doutrinadores consideram absurda a tutela da liberdade religiosa, mas porque os tipos penais do StGB, como § 166, tutelam, na verdade, um sentimento: a paz pública (öffentliche Friede), um mero sentimento de insegurança.

Em razão disso, faremos um breve comentário sobre as duas principais teorias do bem jurídico na atualidade (sociológica e constitucionalista), e discorreremos acerca do seu posicionamento com relação aos crimes contra a liberdade religiosa.

3.2.1. Concepções sociológicas

Como anota PELARIN, “com a retomada das concepções liberais após a segunda guerra mundial, dada a insuficiência, quando não inexistência, da conceituação material do crime para impor limites ao poder punitivo, a preocupação acerca da matéria tem flutuado, nas últimas décadas, entre a proteção de bens jurídicos com apego em construções sociológicas e em edificações baseadas na Constituição”^[52].

Depois dos abusos e barbaridades cometidas durante a segunda guerra mundial, as “novas” democracias emergidas do conflito buscaram edificar um conceito material de bem jurídico, tornando-o um critério efetivamente passível de limitar a atuação do legislador penal. Essas concepções surgiram primeiramente na Alemanha e, logo em seguida, na Itália.

A despeito da existência de diferenças substanciais entre as concepções alemã (social, propriamente dita) e italiana (constitucional), é certo que são frutos do mesmo pensamento, já que, em determinada maneira, a Constituição é a positivação dos anseios sociais.

Em verdade, apesar da existência de certa unidade metodológica, conceitual e, especialmente, geográfica nas concepções sociológicas, seu pensamento é notoriamente pluralista, na medida em que convivem desde concepções funcionalistas sistêmicas, de cunho radical, até outras, interacionalistas simbólicas, de cunho mais moderado.

A primeira concepção sociológica de bem jurídico-penal, atribuída a Knut AMELUNG, almejava um conceito material de crime – do fato criminoso até a prevenção – uma teoria fundada na danosidade social^[53] e, assim como faz JAKOBS, se afasta de um conceito de bem jurídico-penal.

Sendo assim, ao direito penal está reservada apenas a criminalização das condutas socialmente danosas, fatos disfuncionais que dificultam ou impedem a resolução dos conflitos sociais e, consequentemente, a manutenção da própria unidade social, sendo, na verdade, verdadeiras condutas disfuncionais.

Aprofundando-se ainda mais nas concepções funcionalistas sistêmicas, JAKOBS afirma que não é a função do direito penal proteger bens jurídicos, mas sim a prevenção de ataques à validade da norma^[54]. Tal concepção, bastante radical, busca a desmaterialização do conceito de Direito Penal, criticando duramente o conceito de bem jurídico-penal, primeiramente porque os esforços em conceitua-lo estariam esgotados^[55] e, depois, porque seu estudo não traria qualquer contribuição^[56] ao estudo da teoria do delito.

Os argumentos apresentados por JAKOBS são fortes e encantam muitos, contudo, as concepções sociológicas são, também, bastante criticáveis. A primeira crítica e, talvez, a principal é de que tais concepções são excessivamente abstratas e de caráter meramente acadêmico, já que o bem jurídico é um fenômeno recorrente na aplicação do Direito Penal em grande parte dos ordenamentos, seja em seu caráter sistematizador, seja em seu caráter interpretativo.

Outra crítica, a nosso ver igualmente relevante, é de que não cabe ao Direito Penal tutelar as iterações sociais, meras funções sociais, como, v.g. as funções administrativas.

Feitas essas brevíssimas considerações com relação à teoria sociológica, é certo que para JAKOBS não haveria nenhum óbice à tutela de sentimentos. Na verdade, a teoria do Direito Penal do inimigo desenvolvida pelo autor trabalha com a ideia de “sentimento de insegurança”, um conceito bastante indeterminado e, até mesmo, perigoso, mas que mostra a ratio do sistema penal desenvolvido pelo penalista alemão.

Desconhecemos se JAKOBS já se debruçou sobre os crimes religiosos, contudo, para sua teoria, não haveria óbice à tutela do sentimento de segurança (paz pública), ou mesmo do sentimento religioso propriamente dito, e os crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos atualmente em vigor no Direito Penal alemão (§§ 166, 167, 167a e 168 do StGB) seriam considerados absolutamente legítimos, na medida em que se prescinde da existência de um bem jurídico palpável.

3.2.2. Concepções constitucionalistas (de caráter geral)

Para a teoria constitucionalista de caráter geral, “a Constituição é tida como o marco de referência, o informativo vinculante com princípios genéricos (Estado de direito e socialdemocracia, por exemplo), cuja premissa maior consiste na ideia de que o Estado de Direito é informado pelo princípio do pluralismo e da tolerância, do que se deduz que ‘a pena estatal não pode ser legitimamente infligida para impor o mero respeito a determinadas concepções morais’”^[57].

Nessa vertente está o pensamento de Klaus ROXIN, que “parte da ideia de Constituição, mais especificamente, da noção moderna de Estado democrático e social de Direito”^[58]. Tratando sobre o tem bem jurídico-penal e reforçando a ideia de exclusiva proteção dos bens jurídicos, ROXIN afirma que a finalidade do Direito Penal é a proteção jurídica de todos os meios ou circunstâncias que permitam o livre desenvolvimento do indivíduo, de seus direitos fundamentais, e a criação e funcionamento de um ordenamento jurídico voltado para esta finalidade^[59].

Se contrapondo àqueles que defendem o caráter meramente sociológico do bem jurídico-penal, ROXIN afirma que apenas a adoção do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, aplicado com fundamento nas funções sociais do Direito Penal e lastrado pela incorporação dos direitos humanos e dos direitos fundamentais acolhidos constitucionalmente levará à verdadeira limitação da atuação do legislador penal.

O resultado desta – necessária e fragmentada – análise (da concepção de bem jurídico-penal), é que o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, ao contrário do que afirmam seus detratores, tem a capacidade de limitar a atuação do Direito Penal, especialmente quando aplicado com fundamento nas funções sociais do Direito Penal, e derivado e incorporado à proteção dos direitos humanos e dos direitos fundamentais concebidos constitucionalmente.^[60]

ROXIN, ao tratar dos crimes sem bem jurídico e dos crimes com bens jurídicos abstratos, se debruça sobre o bem jurídico paz pública (öffentliche Friede), fundamento dos crimes contra o sentimento religioso no Direito Penal alemão, e sobre o § 166 do StGB.

Segundo o autor, a tutela do bem jurídico paz pública não seria mais justificável^[61], contudo “apesar da controvérsia sobre a legitimidade bem jurídico ‘paz pública’, a tutela (da liberdade religiosa) pode ser realizada através de elementos de direitos fundamentais que garantam a coexistência do homem”^[62].

Assim, para o autor, apesar da ilegitimidade das normas que tutelam atualmente os crimes contra a liberdade religiosa no Direito Penal alemão, tal tutela seria legítima, caso se considerasse a tutela como fundamental para o livre desenvolvimento do homem e para sua convivência em sociedade.

3.3. Crimes relacionados à religião e à concepção de mundo

A secção 11 do Código Penal alemão (Strafgesetzbuch – StGB) disciplina os crimes relacionados à religião e à concepção de mundo^[63]. Numa primeira leitura, pode-se considerar que os delitos relacionados à religião e à concepção de mundo seriam apenas aqueles referentes às questões religiosas ou filosóficas, como ocorrer no ordenamento italiano. Porém, o Código alemão disciplina, sobre a mesma rubrica, os crimes contra o respeito aos mortos, na medida em que, os atos praticados em memória a eles representam, também, atitudes religiosas ou filosoficamente orientadas.

A legislação alemã sofreu uma grande reforma em 1969 e, nos crimes relacionados à religião foi trazida também a possibilidade de tutela penal das ofensas às diferentes concepções de mundo, ideológicas ou filosóficas, sendo considerada por muitos uma legislação moderna e avançada.

3.3.1. Vilipêndio à confissão, às associações religiosas ou às associações ideológicas

A norma do §166^[64] do Código Penal alemão disciplina o crime de “vilipêndio à confissão, às associações religiosas ou às associações ideológicas” através do seguinte enunciado:

§ 166 Vilipêndio à confissão, às associações religiosos ou às associações ideológicas

(1) Quem, publicamente ou por meio de divulgação de publicações (§ 11 inc. 3), vilipendie o conteúdo de credos religiosos, ou as concepções de mundo de outros, de maneira eficaz para perturbar a paz pública, será punido com pena privativa de liberdade de até três anos ou com multa.

(2) Da mesma forma, será punido quem publicamente ou por meio de divulgação de publicações (§ 11 inc. 3) vilipendie uma igreja existente no país, ou outra associação religiosa ou ideológica, suas instalações ou seus costumes, de maneira apropriada para perturbar a paz pública.^[65]

Para a doutrina alemã, com o advento do Estado secular, pluralista, onde a liberdade de expressão deve ser protegida, a proteção religiosa tem de encontrar legitimação em algo que não seja na própria religião, isto é, a proteção tem de ir muito além de meros sentimentos religiosos^[66]: a relação entre Estado e Igreja deve ser neutra, sem que haja posicionamento religioso por parte do Governo. Nesse sentido, o tipo do § 166 do StGB tem de encontrar legitimação não-religiosa^[67]; e, através dessa concepção, muitos doutrinadores têm entendido que o bem jurídico protegido pela norma é a paz pública (öffentlich Friede)^[68].

No Direito Penal alemão, tal constatação parece muito mais correta do que no italiano, pois, em quase todos os tipos do ordenamento existe expressa referência à eficácia da perturbação, diferentemente do ordenamento peninsular. Sendo assim, apesar da precisão das considerações de MANTOVANI^[69], nos parece, na verdade, que o ordenamento italiano, diferentemente do alemão, protege, até por questões históricas, o sentimento religioso, e não a paz pública.

De qualquer forma, a doutrina alemã, especialmente ROXIN, critica a indeterminação do bem jurídico “paz pública”, acoimando-o de ilegítimo, discussão sobre a qual já nos debruçamos, ainda que superficialmente, quando da análise do bem jurídico.

A conduta incriminada é vilipendiar, ultrajar (beschimpfen), publicamente ou através de escritos, “o conteúdo de uma crença religiosa ou ideológica. O conteúdo é determinado pelas crenças concretas das confissões religiosas sobre as quais recai um conteúdo de formação (do indivíduo), ou de concepções ideológicas concretas”^[70].

Segundo a doutrina, a crítica religiosa elimina a ocorrência do crime^[71], contudo, a doutrina traz vários casos onde os autores de condutas tidas como “crítica religiosa” foram punidas, como no caso de “desenhar um crucifixo numa ratoeira, (...) publicar figuras de porcos pregados a uma cruz numa página da internet”^[72], dentre tantas outras situações.

Além disso, para que o crime fique caracterizado, o vilipêndio tem de ocorrer publicamente, num contexto comunicativo^[73], não se perfazendo o crime caso o agente, v.g., jamais publique seus escritos ou faça suas considerações verbais em ambiente fechado.

A conduta no inciso (1) pode recair sobre o conteúdo de concepção religiosa (religiösen Bekenntnisse) ou ideológica (weltanschaulichen Bekenntnisse):

Nos termos do inc. I, o vilipêndio deve recair sobre o conteúdo religioso (ou seja, o conteúdo da crença em um Deus ou numa religião) ou ideológico (relacionada com concepções ideológicas, não necessariamente ligadas ao divino, mas com a ideia básica de se debruçar sobre as peculiaridades do homem e do mundo).^[74]

No inciso (2), a conduta deve recair sobre uma Igreja (Kirche) ou sobre um local destinado ao encontro de uma associação religiosa ou ideológica (Religionsgesellschaft oder Weltanschaungsvereinigung). Esses termos têm significados análogos àqueles que são empregados na língua portuguesa, contudo, cabe salientar que, para a doutrina, “igrejas ou outras associações religiosas” podem ser objeto de ataque independentemente de qualquer autorização administrativa^[75], podendo ser católicas, islâmicas, judaicas, budistas, etc.; e “associações ideológicas”, para fins penais são associações que têm como tarefa principal a reunião de indivíduos em torno de uma crença^[76].

Além disso, é de se notar que no nosso ordenamento não é incriminado o vilipêndio às associações ideológicas, sem caráter religioso, mas que se debruçam necessariamente sobre questões metafísicas. Não querendo nos valer de um discurso criminalizante, mas nos parece que o ordenamento alemão agiu corretamente ao punir também às ofensas perpetradas contras tais grupos, distanciando, assim, a noção desses crimes de uma proteção meramente religiosa, e passando a uma proteção verdadeiramente social.

Por fim, se faz imperioso destacar que o tipo é doloso e não admite tentativa.

3.3.2. Perturbação do exercício de culto

Assim como em muitos outros, o ordenamento punitivo alemão tipifica a conduta de perturbação do exercício de culto, através dos incisos da norma do § 167 do StGB:

§ 167. Perturbação do exercício de culto

(1) Quem

1. Perturba intencionalmente de maneira grave o serviço religioso ou algum ato de culto religioso de uma igreja existente no país ou de outra sociedade religiosa, ou

2. Pratica atos ultrajantes em local destinado ao serviço religioso de uma sociedade religiosa,será punido com pena privativa de liberdade de até três anos ou multa.

(2) Ao serviço religioso se equiparam as celebrações correspondentes de uma associação ideológica existente no país.^[77]

A norma do § 167 do StGB, além de proteger a paz pública, protege o exercício pacífico da crença religiosa ou ideológica^[78], na medida em que a paz pública, nestes casos, repousaria sobre a possibilidade do livre exercício de crença religiosa ou ideológica por parte de todos os indivíduos da comunidade.

O inciso (1), de maneira muito similar à norma da segunda parte do art. 208 do nosso estatuto punitivo, tem o verbo perturbar (stören) como núcleo do tipo. “Perturbar significa impedir, total ou parcialmente, o serviço religioso ou alguma ação de caráter religioso”.^[79]

A perturbação há de ser intencional e afetar de maneira grave o serviço religioso. Assim, não há crime quando o serviço religioso é afetado de maneira insignificante, como, por exemplo, quando um indivíduo se vale, por exemplo, de interjeições, ainda que inadequadas e incômodas.

“Serviço religioso (Gottedienst) é a união de membros de uma associação religiosa, com finalidade de adoração religiosa ou culto de deuses, através da compreensão de usos, costumes e formas”^[80] e “atos de culto religioso (gottesdienstliche Handlungen) são os atos ritualísticos de adoração que, além dos serviços religiosos, representam a necessidade adoração individual tida como correta por cada indivíduo”^[81].

O inciso (2) é, certamente, o de tradução mais dificultosa. A norma se vale de uma expressão idiomática (beschimpfenden Ufung verübt), que não encontra correspondente em nossa língua. Contudo, observando que a doutrina define a expressão beschimpfenden Ufung como “um desrespeito grosseiramente indecente, com a finalidade e apropriado para ferir o sentimento religioso”^[82] , “é uma atitude grosseiramente indecente, rude, desnecessária, que apesar da proximidade geográfica, não precisa ser feita diretamente para o local em si, mas no desprezo das suas características proeminentes, através de atos sexuais, músicas de conteúdo pornográfico, (...)”^[83], entendemos que a tradução mais correta para o termo seria “praticar atos ultrajantes”.

O fato deve ocorrer em um local destinado ao serviço religioso, isto é, dedicado às ações religiosas, litúrgicas, sendo que os locais destinados apenas a reuniões de cunho religioso não são considerados como destinados ao serviço religioso^[84].

O inciso (3) equipara as celebrações correspondentes de uma associação ideológica (Weltanschauungsvereinigung) às celebrações religiosas. Para a doutrina, as associações ideológicas “são aqueles locais destinados a manter a celebração de determinado culto filosófico, e não apenas locais destinados a reuniões ou debates”^[85].

Nessa medida, a norma, além de proteger os serviços religiosos, também protege as associações ideológicas de perturbações ou escândalos eventualmente cometidos. Contudo, como bem assevera a doutrina, não é qualquer local destinado às reuniões ou debates, mas sim um local efetivamente destinado ao culto a determinado movimento filosófico.

3.3.3. Perturbação de cerimônia funerária

A norma do § 167 do Código Penal alemão traz um tipo derivado, acrescido pela reforma de 1969, e que pune a “perturbação de cerimônia funerária” através da seguinte redação:

§ 167a. Perturbação de cerimônia funerária

Quem intencional ou conscientemente perturba uma cerimônia funerária, será punido com pena privativa de liberdade de até três anos ou multa.^[86]

O bem jurídico-penal tutelado se assemelha muito àquele da norma do art. 209 do Código Penal brasileiro, pois a norma protege o sentimento de piedade, buscando a preservação das cerimônias fúnebres, sejam elas religiosas ou não^[87].

O verbo núcleo do tipo é perturbar (stören), por nós comentado ao tratarmos do crime de “perturbação do exercício de culto” (§ 167 do StGB): o impedimento, total ou parcial, da realização de cerimônia fúnebre.

A perturbação há de ser intencional ou consciente, isto é, se o agente, mesmo não tendo a intenção, tem a consciência de sua conduta, há a incidências da norma incriminadora, se tratando de uma hipótese de dolo sem vontade^[88].

A cerimônia funerária (Bestattungsfeier) é aquela de caráter civil e, caso possua também caráter religioso, haverá concurso ideal (Idealkonkurrenz) com o crime do § 167 e, eventualmente, como o crime do § 166 do StGB, caso ocorram vilipêndios à religião ou à ideologia empregadas no cerimonial^[89].

3.3.4. Perturbação ao descanso dos mortos

A Lei Nacional n.º 24, de 13 de janeiro de 1987, modificou a redação do § 168 do StGB, que incrimina a “perturbação do descanso dos mortos”, que passou a apresentar a seguinte redação:

§ 168. Perturbação do descanso dos mortos

(1) Quem, sem autorização, subtrai da custódia de quem de direito um cadáver, partes de uma pessoa morta, um feto morto, partes de um feto morto, ou as cinzas de uma pessoa morta, ou que pratica com eles atos ultrajantes, será punido com pena privativa de liberdade de até três anos ou multa.

(2) Da mesma forma será castigado quem destruir ou danificar uma instalação mortuária, local de enterro ou locais públicos dedicados à lembrança dos mortos, ou quem realiza atos ultrajantes nestes locais.

(3) A tentativa é punível.^[90]

O bem jurídico tutela pela norma é o sentimento de piedade (Pietätsgefühl)^[91], não em um sentido religioso, mas em um sentido cultural, de proteção dos sentimentos que os indivíduos vivos apresentam com relação aos seus entes queridos mortos, independentemente de quaisquer dogmas religiosos ou mesmo filosóficos.

O inciso (1) apresenta dois verbos. O primeiro, subtrair (wegnehmmen), utilizado no mesmo sentido que no Direito Penal brasileiro. Contudo, o objeto da subtração (corpo humano, feto ou cinzas) tem de estar na posse de quem de direito e, além disso, a subtração tem de ser não autorizada (unbefugt).

A conduta (subtrair) deve recair sobre um corpo (Körper), um feto (Leibesfrucht), ou sobre parte deles, ou ainda sobre as cinzas de uma pessoa morta (Asche).

O objeto de proteção da norma são, primeiramente, os corpos de pessoas mortas ou de bebês nascidos, contanto que a individualidade esteja preservada, enquanto a coesão física ainda estiver totalmente destruída pelo processo de decomposição, ou que seja objeto do direito, como a anatomia em cadáveres ou em múmias.

Partes de corpos de pessoas mortas são pedaços de corpos humanos, ao mesmo tempo que é considerado um cadáver na sua totalidade

Ainda incluídos neste conceito estão um feto morto, ou partes de um feto morto. Feto é o fruto da concepção humana, mas não o óvulo ainda não implantado no útero da mãe.

Cinzas são os resíduos da combustão de um morto, ainda que não estejam completos.^[92]

O segundo núcleo do inciso (1) é praticar atos ultrajantes (beschimpfenden Unfug verübt), em sentido similar ao apresentado pelo § 167, de ofender grosseiramente o sentimento que se deposita sobre o indivíduo morto. É o que em nosso ordenamento seria considerado vilipêndio, um ato ultrajante, que pode ser praticado das mais diversas formas.

A conduta deve recair sobre os mesmos elementos do primeiro verbo: corpo (Körper), feto (Leibesfrucht), ou cinzas (Asche).

O inciso (2) apresenta três núcleos: destruir (zerstört), danificar (beschädigen) e praticar atos ultrajantes (beschimpfenden Unfug verübt). Já comentamos o primeiro, que equivale o vilipêndio na legislação brasileira e, quanto aos outros, não cabem grandes divagações doutrinárias, pois são empregados em sentido análogo aos termos em português.

A conduta deve recair sobre instalação mortuária (Aufbahrungsstätte), local de enterro (Bezeitzungstätte) ou local público destinado à memória dos mortos (öffentliche Totengedenlstätte).

Instalações mortuárias são “as instalações, religiosas ou seculares, destinadas a receber os mortos antes do enterro”^[93]; local de enterro “e o local de paz e memória de determinado indivíduo”^[94], o que equivaleria a sepultura em nosso ordenamento; e o local público destinado á memória dos mortos “são locais que, independentemente da existência de sepultaras, são destinados ao culto da memória dos mortos, individual ou coletivamente”^[95].

Muito se discutiu sobre a questão da tipificação da conduta de médicos na norma do § 168, (2), do StGB nos casos de retirada de órgãos para transplantes^[96], especialmente nos casos em que não havia autorização expressa do falecido para tanto. Contudo, com as recentes regulações administrativas sobre o tema, a questão perdeu sua relevância penal.

No Brasil, também existia alguma discussão, antes da devida regulação, sobre a tipificação da retirada de órgãos para fins de transplantes. Porém, como advento da Lei n.º 9.434/97, que disciplina a retirada de órgãos, de indivíduos vivos ou mortos, para transplante, o impasse foi superado.

Na verdade, a própria Lei [9.434/97], em seu art. 19 incriminou, com pena de seis meses a dois anos, a conduta de quem “deixar de recompor cadáver, devolvendo-lhe aspecto condigno, para sepultamento ou deixar de entregar ou retardar sua entrega aos familiares interessados”, protegendo, assim, “o mesmo bem jurídico objeto dos crimes contrários ao sentimento de respeito aos mortos”^[97].

Por fim, o inciso (3) permite que o crime seja punido na sua forma tentada. Tal fato é um resquício dos tempos em que ainda não havia a clara separação entre a parte geral e a parte especial, contudo, na atualidade, é utilizado como um meio de informar o aplicador do direito da possibilidade de aplicação do conatus.

4. APRECIAÇÃO CRÍTICA

No Direito Comparado, a atividade do comparador deve se limitar a reunir a legislação, a doutrina e a jurisprudência dos ordenamentos estrangeiros, e traduzi-los através da melhor técnica; é uma atividade mais descritiva do que hermenêutica, até mesmo porque o comparador não possuiria o arcabouço teórico e legislativo para interpretar sistematicamente o ordenamento estrangeiro.

Contudo, no caso, alguma hermenêutica é necessária.

A tutela dos crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos está intimamente ligada à cultura e à história de cada país, não se podendo falar em um denominador comum, mesmo que, aparentemente os ordenamentos tutelem condutas semelhantes.

A tutela dos crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos é, na Itália, fruto do Pacto lateranenese, celebrado entre o Estado fascista e a Igreja Católica em 1929. Os anseios do pontificado romano fizeram com que, no Código Rocco, fosse introduzido um intricado e prolixo sistema de tutela da liberdade religiosa e do respeito aos mortos.

Ab initio, apenas os atos praticados contra a religião do Estado (católica) eram considerados crimes, contudo, com a promulgação da Constituição italiana de 1948 tais normas foram acoimadas de ilegítimas, e questionadas perante a Corte Constitucional, culminando com a declaração de inconstitucionalidade da expressão “religião oficial”, e, consequentemente, com exclusão legislativa de outras expressões discriminatórias.

Contudo, tais modificações não alteraram a essência das normas incriminadoras, ainda um resquício do fascismo, e a doutrina, “importando” soluções do Direito Penal alemão, busca legitimar os crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos através do bem jurídico paz pública, como no § 166 do StGB. Contudo, tal solução se mostra um estrangeirismo absurdo, já que a forma de tutela apresentada pela Itália, especialmente com relação aos crimes contra o sentimento religioso, é bastante diversa da Alemã.

Na Alemanha, se a grande discussão não está nos crimes contra a liberdade religiosa e contra o respeito aos mortos, aliás, como anota a própria doutrina, ele está na teoria do bem jurídico-penal.

A reforma penal de 1969 introduziu uma nova dinâmica nos crimes contra a liberdade religiosa e o respeito aos mortos, tutelando a paz pública e, inclusive, protegendo as associações de caráter ideológico, em clara atenção aos preceitos do funcionalismo, de caráter teleológico-racional, que ganhava força naquele período.

Contudo, a própria doutrina relega a hermenêutica acurada de tais crimes em razão da suposta ilegitimidade do Direito Penal para tutela bens jurídicos abstratos, como a paz pública, em detrimento de crimes tidos como “mais relevantes” como o homicídio consentindo.

Assim, enquanto na Itália, em razão do histórico fascista, há uma tutela exagerada dos crimes contra a liberdade religiosa e o respeito aos mortos, inclusive por parte da doutrina, na Alemanha, a sua discussão é, invariavelmente, relegada às discussões sobre a teoria do bem jurídico que, apesar de profícuas, não são suficientes para um tema de tamanha importância.

Já no Brasil, poucos ousaram enfrentar as agruras da interpretação dos crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos, seja interpretando os enunciados normativos com acuidade, seja se debruçando sobre o bem jurídico. A maioria dos manuais se limita a dizer o básico, pouco adentrando num terreno fértil, onde Direito, religião e cultura se confundem, talvez, porque entendam que nosso ordenamento, diferentemente dos demais, seja irretocável.

5. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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TRÖNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 52 ed. Munique: Beck, 2004.

Notas

[1] Dei delitti contro il sentimento religioso e contro la pietà dei defunti.

^[2] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 431. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012.

^[3] Sobre a declaração de inconstitucionalidade, vide: MOENTA, Paolo. Il reato di bestemmia “depurato” dalla Corte Costituzionale. In: CHIAVARO, Mario. ett. alli. (orgs.). La legislazione penale. Turim: UTET, 1996. P. 297 e ss.

^[4] Dei delitti contro le confessioni religiose. Originalmente, o nomen iuris do capítulo era “dei delitti contro la religione dello Stato e i culti ammessi” (dos crimes contra a religião do Estado e cultos permitidos).

^[5] Redação em italiano: Art. 402 (Vilipendio della religione dello Sttato): Chiunque publicamente vilipende la religione dello Stato è punito con la reclusione fino a un anno.

^[6] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 437..

^[7] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 437. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012.

^[8] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 437.

^[9] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 439.

^[10] Redação em italiano: Art. 402. (Offese a uma confessione religiosa mediante vilipendio di persone): Chiunque publicamente ofende uma confessione religiosa, mediante vilipendio di chi la professa, è punito com la multa da euro 1.000 a euro 5.000. Si aplica la multa da euro 2.000 a euro 6.000 a chi ofende uma confessione religiose mediante vilipendio di um ministro del culto.

^[11] MANTOVANI, Marco. L’oggetto tutelato nelle fattispecie penali in materia di religione. In: L’indice penale – Ano IX – N. I. Milão: CEDAM, 2006. p. 257 e ss.

^[12] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 442. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012.

^[13] SALCUNI, Giandomenico. Libertà di religione i limiti ala punibilità: dalla “paura del diverso” al dialogo. In: L’indice penale – Anno IX – N. II. Pádova: CEDAM, 2006. p. 619. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012.

^[14] SALCUNI, Giandomenico. Libertà di religione i limiti ala punibilità: dalla “paura del diverso” al dialogo. In: L’indice penale – Anno IX – N. 2. Pádova: CEDAM, 2006. p. 630. Para uma indagação mais pormenorizada do tema, vide: BASILE, Fabio. Immigrazione e reati culturalmente motivati: il Diritto Penale nella società multiculturale. Milão: Giuffrè, 2010. p. 371 e ss.

^[15] BASILE, Fabio. Immigrazione e reati culturalmente motivati: il Diritto Penale nella società multiculturale. Milão: Giuffrè, 2010. p. 354 e ss. No mesmo sentido, mas tratando especificamente dos crimes religiosos: SALCUNI, Giandomenico. Libertà di religione i limiti ala punibilità: dalla “paura del diverso” al dialogo. In: L’indice penale – Anno IX – N. II. Pádova: CEDAM, 2006. p. 607 e ss.

^[16] ITALIANA, República. Código Penal. In: ABATE, Mario (org.). Il Codice Penale. Piacenza: Editrice la Tribuna, 1990. p. 104.

^[17] Redação em italiano: 133. (Gravità del reato: valutazione agli efetti della pena). Nell'esercizio del potere discrezionale indicato nell'articolo precedente, il giudice deve tener conto della gravità de reato, desunta:

1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell'azione;

2) dalla gravitá del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;

3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta:

1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

2) dai procedenti penalie giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;

3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;

4) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

^[18] BASILE, Fabio. Immigrazione e reati culturalmente motivati: il Diritto Penale nella società multiculturale. Milão: Giuffrè, 2010. p. 426. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012.

^[19] SALCUNI, Giandomenico. Libertà di religione i limiti ala punibilità: dalla “paura del diverso” al dialogo. In: L’indice penale – Anno IX – N. II. Pádova: CEDAM, 2006. p. 646. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012.

^[20] Redação em italiano: Art. 404. (Offese a uma confessione religiosa mediante vilipendio o danneggiamente di cose): Chiunque, in luodo destinato al culto, o in logo pubblico o aperta al pubblico, ofendendo uma confessione religiosa, vilipende com expressioni ingiuriose cose che fermino oggetto di culto, o siano consacrate al culto, o siano destinate necessariamente all’esercizio del culto, ovvero commette il fato in occasone di funzioni religiose, compiute in luogo privato da un ministro del culto, è punito com la multa da euro 1.000 a euro 5.000.

Chiunque publicamente e intenzionalmente distrugge, disperde, deteriora, rende inservibili ou imbratta cose che formino oggetto di culto o siano consacrate al culto o siano destinate necessariamente all’esercizio del culto è punito com la reclusione fino a due anni.

^[21] MANTOVANI, Marco. L’oggetto tutelato nelle fattispecie penali in materia di religione. In: L’indice penale – Ano IX – N. I. Milão: CEDAM, 2006. p. 257 e ss.

^[22] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 443. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012.

^[23] Redação em italiano: Art. 405. (Turbamento di funzioni religiose del culto di una confessione religiosa): Chiunque impedisce o turba l’esercizio di funzioni, cerimonie o pratiche religiose del culto di uma confession religiosa, le quali si compiano acon l’assitenza di un ministro del culto medesimo o in luogo destinato al culto, o in luogo pubblico o aperto al pubblico, è punito com la reclusione fino a due anni.

Se concorrono fatti di violenza alle persone o di minaccia, si aplica la reclusione da uno a ter anni.

^[24] Mas, conforme oportunamente evidenciou a melhor doutrina, “a liberdade de culto não é protegida como direito individual à liberdade religiosa, mas como direito coletivo, dado que é a tutela é condicionada à ocorrência de situações específicas: a norma relativa ao turbatio socrorum ainda tutela aquele que crê uti singulus, ainda que uti socius, orientando-se com a escolha do código de 1930 de valorizar o aspecto cultural do fenômeno religioso.” (FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 445. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012).

^[25] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 445. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012.

^[26] Redação em italiano: Art. 406. (Delitti contro i culti ammessi nello Stato): Chiunque commette uno dei fatti preveduti dagli articoli 403, 404 e 405 contro un culto amesso nello Stato è punito ai termini di predetti articoli, ma la pena è diminuita.

^[27] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 447. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012.

^[28] ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil. 4 ed. Munique: Beck, 2006. p. 28 e ss.

^[29] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 447. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012.

^[30] MANTOVANI, Marco. L’oggetto tutelato nelle fattispecie penali in materia di religione. In: L’indice penale – Ano IX – N. I. Milão: CEDAM, 2006. p. 257 e ss.

^[31] Redação em italiano: Art. 407. (Violazione di sepolcro): Chiunque viola uma tomba, un sepolcro o un’urna è punito con la reclusione de uno a cinque anni.

^[32] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 448.

^[33] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 449. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012.

^[34] Apesar de algumas diferenças semânticas e pragmáticas, “tumba” pode ser entendida como sinônimo de “sepultura”.

^[35] Redação em italiano: Art. 408. (Vilipendio delle tombe): Chiuneque, in cimiteri o in altri luoghi di sepultura, commette vilipendio di tombe, sepolcri o urne, di cose destinate al culto dei defunti, ovvero a difesa o ad ornamento dei cemiteri, è punito com la reclusione da sei mesi a tre anni.

^[36] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 449.

^[37] Redação e italiano: Art. 409. (Turbamento di um funerale o servizio funebre): Chiunque, fuori dei casi preveduti dall’articolo 405, impedisce o turba um funerale o um servizio fúnebre è punito com la reclusione fino a un anno.

^[38] DELMANTO, Celso, ett. alli. Código Penal comentado. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 687.

^[39] DELMANTO, Celso, ett. alli. Código Penal comentado. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 687.

^[40] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 452. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012.

^[41] Redação em italiano: Art. 410. (Vilipendio di cadavere): Chiunque commette atti di vilpendio sopra un cadavere o sulle sue ceneri è punito com la reclusione de uno a ter anni.

Se il colpevole deturpa o mutila il cadavere, o commette, comunque, su questo atti di brutalità o di oscenità, è punito com la reclusione da tre a sei anni.

^[42] Interessante lição é a de Janaína Conceição Paschoal, para quem: “considerar o feto cadáver para fins de caracterizar o crime de ocultação de cadáver implica estender os limites do tipo, o que é inadmissível em Direito Penal, especialmente quando se esta diante de crimes de legitimidade bastante questionada (...)”. (PACHOAL, Janaína Conceição. Crimes contra o sentimento religioso. In: REALE JÚNIOR, Miguel (org.). Direito Penal: jurisprudência em debate – vol. 2. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2012. p. 222).

^[43] Redação em italiano: Art. 411. (DIstruzione, dopressione o sottrazione di cadavere): Chiunque distrugge, sopprime o sottrae uma cadavere, o una parte di esso, ovvero ne sotrat o disperde le ceneri, è punito com la reclusione de due a sette anni.

La pena è aumentata se il fato è comesso in cimiteri o in alti loughi di sepoltura, di deposito o di custodia.

Non costituisce reato la dispersione delle ceneri di cadavere autorizzata dall’ufficiale dello stato civile sulla base di expressa volontà del defunto.

La dispersione dell ceneri non autorizzata dall’ufficiale dello stato civile, o ffettuata com modalità diverse rispetto a quanto indicato del defunto, è punita com la reclusione da due mesi a un anno e con la multa da euro 2.582 a euro 12.911.

^[44] “A ‘destruição’ implica na desintegração da essência específica do cadáver (...). A ‘subtração’ consiste numa ilegítima retirada do cadáver do local em que se encontrava, tornando-o indisponível. ‘Suprimir’, em outros termos, significa desaparecer com o cadáver sem destruí-lo. A ‘dispersão’ é a disseminação, ainda que parcial, das cinzas.” (FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 455. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012).

^[45] PACHOAL, Janaína Conceição. Crimes contra o sentimento religioso. In: REALE JÚNIOR, Miguel (org.). Direito Penal: jurisprudência em debate – vol. 2. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2012. p. 212.

^[46] Redação em italiano: Art. 412. (Occultamento di cadavere): Chiunque occulta un cadavere, o una parte di esso, ovvero ne nasconde le ceneri, è punito com la reclusione fino a tre anni.

^[47] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 456.

^[48] Vide: FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 457.

^[49] Redação em italiano: Art. 413. (Uso illegittimo de cadavere): Chiunque disseziona o altrimenti adopera un cadavere, o una parte di esso, a scopi scientifici o didatici, in casi non consentiti dalla legge, è punito com la reclusione fino a sei mesi o com la multa fino a euro 516.

La pena è aumentata se il fato è commesso su un cadavere, o su una parte di esso, che il colpevole sappia essere stato da altri mutilato, occultato o sottratto.

^[50] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 457. Tradução livre realizada pelo autor em 22 de junho de 2012.

^[51] FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte especiale – vol. I. Bolonha: Zanichelli, 1997. p. 457.

^[52] PELARIN, Evandro. Bem jurídico-penal: um debate sobre a descriminalização. São Paulo: IBCCRIM, 2002. p. 91.

^[53] ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil. 4 ed. Munique: Beck, 2006. p. 51.

^[54] ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil. 4 ed. Munique: Beck, 2006. p. 49. Para maiores elucidações, vide: JAKOBS, Günther. Strafrecht Allgemeiner Teil: Die Grundlagen und de Zurechnnglehre. 2 ed. Berlim: De Gruyter, 1993. p. 34 e ss.

^[55] JAKOBS, Günther. Strafrecht Allgemeiner Teil: Die Grundlagen und de Zurechnnglehre. 2 ed. Berlim: De Gruyter, 1993. p. 44.

^[56] JAKOBS, Günther. Strafrecht Allgemeiner Teil: Die Grundlagen und de Zurechnnglehre. 2 ed. Berlim: De Gruyter, 1993. p. 45.

^[57] PELARIN, Evandro. Bem jurídico-penal: um debate sobre a descriminalização. São Paulo: IBCCRIM, 2002. p. 130.

^[58] PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e constituição. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 63.

^[59] ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil. 4 ed. Munique: Beck, 2006. p. 16.

^[60] ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil. 4 ed. Munique: Beck, 2006. p. 29. Tradução livre realizada pelo autor em 14 de junho de 2012.

^[61] ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil. 4 ed. Munique: Beck, 2006. p. 29.

^[62] ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil. 4 ed. Munique: Beck, 2006. p. 23. Tradução livre realizada pelo autor em 14 de junho de 2012.

^[63] Redação original: Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen.

^[64] No direito alemão, o símbolo “§” equivale ao nosso “artigo”.

^[65] Redaçaõ em alemão: § 166 Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereiningugen

(1) Wer öffentlich oder durch Verbreiten von Schrifen (§ 11 Abs. 3) den Inhalt des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses anderer in eiener Weise beschimpft, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer öffentlich oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3) eine im Inland bestehende Kirche oder andere Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsvereinigung, ihre Einrichtungen oder Gebräuche in einer Weise bschimpft, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören.

^[66] KINDHÄUSER, Urs; PAEFFGEN, Hans-Ulrich (orgs.) Strafgesetzbuch – Band 2. 2 ed. Baden-Baden: Nomos, 2005. p. 3174.

^[67] Nesse sentido: LACKNER, Karl; Kühl, Kristian. Strafgesetzbuch mit Erläuterung. 24 ed. Munique: Beck, 2001. p. 635.

^[68] Nesse sentido: TRÖNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 52 ed. Munique: Beck, 2004. p. 1046; e LACKNER, Karl; KÜHL, Kristian. Strafgesetzbuch mit Erläuterung. 24 ed. Munique: Beck, 2001. p. 635.

^[69] Vide item 1.2.2.

^[70] KINDHÄUSER, Urs; PAEFFGEN, Hans-Ulrich (orgs.). Strafgesetzbuch – Band 2. 2 ed. Baden-Baden: Nomos, 2005. p. 3175. Tradução livre realizada pelo autor em 24 de junho de 2012.

^[71] LACKNER, Karl; KÜHL, Kristian. Strafgesetzbuch mit Erläuterung. 24 ed. Munique: Beck, 2001. p. 636.

^[72] TRÖNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 52 ed. Munique: Beck, 2004.p. 1050. Tradução livre realizada pelo autor em 25 de junho de 2012.

^[73] KINDHÄUSER, Urs; PAEFFGEN, Hans-Ulrich (orgs.). Strafgesetzbuch – Band 2. 2 ed. Baden-Baden: Nomos, 2005. p. 3176.

^[74] TRÖNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 52 ed. Munique: Beck, 2004.p. 1047. Tradução livre realizada pelo autor em 25 de junho de 2012.

^[75] TRÖNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 52 ed. Munique: Beck, 2004.p. 1048.

^[76] TRÖNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 52 ed. Munique: Beck, 2004.p. 1048.

^[77] Redação em alemão: § 167 Störug der Religionsausübung

(1) Wer

1. den Gottesdienst oder eine gottesdientliche Handlung einer im Inland bestehenden Kirche oder anderen Religionsgesellschaft absichtlich und in grober Weise stört oder

2. an einem Ort, der dem Gottedienst einer solchen Reigionsgesellschaft gewidmet ist, beschimpfenden Unfung verübt

wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Dem Gottesdienst stehen entsprechende Feiern einer im Inland bestehenden Weltanschauungsvereinigung gleich.

^[78] KINDHÄUSER, Urs; PAEFFGEN, Hans-Ulrich (orgs.). Strafgesetzbuch – Band 2. 2 ed. Baden-Baden: Nomos, 2005. p. 3180.

^[79] LACKNER, Karl; KÜHL, Kristian. Strafgesetzbuch mit Erläuterung. 24 ed. Munique: Beck, 2001. p. 637. Tradução livre realizada pelo autor em 25 de junho de 2012.

^[80] ESER, Albin. Schutz von Religion und Kirchen im Strafrech und im Verfahrensrecht. In: LISTL, Joseph (org.). Handbuch des Staatkirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland – Band 2. Berlim: Duncker & Humblot, 1996. p. 1035. Traduação livre realizada pelo autor em 25 de junho de 2012.

^[81] ESER, Albin. Schutz von Religion und Kirchen im Strafrech und im Verfahrensrecht. In: LISTL, Joseph (org.). Handbuch des Staatkirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland – Band 2. Berlim: Duncker & Humblot, 1996. p. 1035. Traduação livre realizada pelo autor em 25 de junho de 2012.

^[82] LACKNER, Karl; KÜHL, Kristian. Strafgesetzbuch mit Erläuterung. 24 ed. Munique: Beck, 2001. p. 637. Tradução livre realizada pelo autor em 25 de junho de 2012.

^[83] TRÖNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 52 ed. Munique: Beck, 2004.p. 1053. Tradução livre realizada pelo autor em 25 de junho de 2012.

^[84] TRÖNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 52 ed. Munique: Beck, 2004.p. 1053.

^[85] LACKNER, Karl; KÜHL, Kristian. Strafgesetzbuch mit Erläuterung. 24 ed. Munique: Beck, 2001. p. 637. Tradução livre realizada pelo autor em 25 de junho de 2012.

^[86] Redação em alemão: § 167a. Störung einer Bestattungsfeier

Wer eine Bestattungsfeier absichtlich oder wissentlich stört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

^[87] LACKNER, Karl; KÜHL, Kristian. Strafgesetzbuch mit Erläuterung. 24 ed. Munique: Beck, 2001. p. 637.

^[88] Sobre o tema vide: GRECO, Luís. Dolo sem vontade. In: DIAS, Augusto Silva; et. alli. (orgs.). Liber Amicorum de José de Sousa e Brito. Coimbra: Almedina, 2009. p. 885 e ss.

^[89] Nesse sentido: TRÖNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 52 ed. Munique: Beck, 2004.p. 1054.

^[90] Redação em alemão: § 168. Störung der Totenruhe

(1) Wer unbefugt aus dem Gewahrsam des Bereichtigten den Körper oder Teile des Körpers eines verstorbenen Menschen, eine tote Leibesfrucht, Teile einer solchen oder dir Asche eines verstobenen Menschen wegnimmt oder wer daran beschimpfenden Unfug verübt, wird mit Freiheitsstrafe biz zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer eine Aufbahrungsstätte, Beisetzungsstätte oder öffentliche Totengedenkstätte zerstört oder beschädigt oder wer dort beschimpfenden Ufung verübt.

(3) Der Versuch ist strafbar.

^[91] Nesse sentido: TRÖNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 52 ed. Munique: Beck, 2004.p. 1054; LACKNER, Karl; KÜHL, Kristian. Strafgesetzbuch mit Erläuterung. 24 ed. Munique: Beck, 2001. p. 638; e KINDHÄUSER, Urs; PAEFFGEN, Hans-Ulrich (orgs.). Strafgesetzbuch – Band 2. 2 ed. Baden-Baden: Nomos, 2005. p. 3184.

^[92] TRÖNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 52 ed. Munique: Beck, 2004.p. 1057. Tradução livre realizada pelo autor em 25 de junho de 2012.

^[93] TRÖNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 52 ed. Munique: Beck, 2004.p. 1060. Tradução livre realizada pelo autor em 25 de junho de 2012.

^[94] TRÖNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 52 ed. Munique: Beck, 2004.p. 1060. Tradução livre realizada pelo autor em 25 de junho de 2012.

^[95] TRÖNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 52 ed. Munique: Beck, 2004.p. 1060. Tradução livre realizada pelo autor em 25 de junho de 2012.

^[96] Vide: KINDHÄUSER, Urs; PAEFFGEN, Hans-Ulrich (orgs.). Strafgesetzbuch – Band 2. 2 ed. Baden-Baden: Nomos, 2005. p. 3186.

^[97] PACHOAL, Janaína Conceição. Crimes contra o sentimento religioso. In: REALE JÚNIOR, Miguel (org.). Direito Penal: jurisprudência em debate – vol. 2. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2012. p. 228.

Autor

Matheus Herren Falivene de Sousa

Advogado. Mestrando em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP)

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SOUSA, Matheus Herren Falivene de. Os crimes contra a liberdade religiosa e contra o respeito aos mortos na Itália e na Alemanha. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3458, 19 dez. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23273. Acesso em: 13 maio 2024.

Os crimes contra a liberdade religiosa e contra o respeito aos mortos na Itália e na Alemanha