Inquérito para a apuração de falta grave e a efetivação da dispensa do trabalhador estabilizado pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

Sumário. 1. Introdução. 2. Os trabalhadores não concursados nas ordens constitucionais anteriores. 3. A disciplina da Lei n. 6.185, de 11 de dezembro de 1974. 4. A estabilidade prevista no art. 41 da Constituição de 1988. 5. As possibilidades de dispensa dos trabalhadores referidos no art. 19 do ADCT. 6. Conclusões. Referências.

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1. Introdução

O art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) estabelece que os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, que estivessem "em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público".

A "forma regulada no art. 37" é, como se sabe, a admissão por meio de concurso público, conforme dispõe o respectivo inciso II, o qual ressalva dessa regra "as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

Apesar da ausência de submissão a concurso público, a esses trabalhadores estendeu-se, pelo texto constitucional de 1988, o direito à estabilidade no serviço público, típico de servidores públicos concursados. E, em razão dessa ampliação, adotada pela própria Constituição, doutrina e parte da jurisprudência firmaram-se no sentido de que a terminação do vínculo desses trabalhadores com o Estado, em caso de iniciativa patronal, somente poderia ser efetivada se houvesse o ajuizamento de demanda específica na Justiça do Trabalho, denominada pela Consolidação das Leis do Trabalho de inquérito para a apuração de falta grave, disciplinada pelos arts. 853 a 855 da CLT.

Este estudo pretende demonstrar que essa formulação é equivocada. Para a demonstração dessa tese, é necessário abordar a disciplina jurídica do instituto da estabilidade na Constituição, a estabilidade decenal prevista na CLT, a configuração da relação de trabalho entre o trabalhador apontado no art. 19 do ADCT e o Estado, além da normatização respeitante ao inquérito para a apuração de falta grave. É o que se passa a fazer a partir de agora.

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2. Os trabalhadores não concursados nas ordens constitucionais anteriores

A análise das regras relacionadas aos servidores públicos ao longo dos anos permite verificar que sempre foi comum o péssimo hábito dos gestores públicos de lidarem com o serviço público de forma a atender seus interesses pessoais, por razões, no mínimo, reprováveis.

A exigência constitucional mais efetiva para garantir o mínimo de profissionalização das carreiras estatais é, sem dúvida, o concurso público, que somente veio a ser consagrado constitucionalmente pelo texto de 1934 (art. 169). Essa exigência, contudo, somente era aplicável à "primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas" (art. 170 § 2º). A bipartição entre "cargos" e "empregos" na Administração Pública somente foi implementada na Constituição de 1946: o "cargo" seria ocupado por "funcionário público" enquanto o "emprego" seria expressão destinada a entidade autárquica, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público (art. 181 § 3º e art. 209, Parágrafo Único, IV). Somente se exigia concurso público para investidura em "cargo de carreira e em outros que a lei determinar" (art. 186).

Daí em diante, até a Constituição de 1988, a contratação de pessoal para o Estado sempre prescindiu de concurso público, ressalvados apenas os casos de servidores efetivos estatutários, que eram a minoria do quadro funcional, exatamente porque o concurso representava um "engessamento burocrático" na dinâmica da mão-de-obra estatal (leia-se: o concurso e a estabilização do servidor reduziam a margem de livre seleção e dispensa dos trabalhadores, que, assim, eram massa de manobra fluida, atrelada aos resultados das eleições, quando estas existiam, ou à vontade da pessoa do administrador que houvesse sido indicado por alguém).

O aspecto fundamental que justificou a popularização do regime celetista na Administração Pública, especialmente a partir da década de 1970, foi a brecha constitucional aberta pelo art. 97 § 1º da Constituição de 1967, com redação atribuída pela Emenda Constitucional n. 1/69 ("a primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei"). Propagou-se o entendimento de que o texto constitucional permitiria a livre contratação de trabalhadores sem concurso público, desde que não ocupassem "cargo público" e que não estivessem sendo investidos pela primeira vez nesse posto. Disseminou-se, assim, a lógica de que, segundo a Constituição, o concurso público seria a exceção e a contratação livre seria a regra, bastando que não se tratasse de "primeira investidura em cargo público", entendimento que encontrou ressonância na permissiva interpretação do STF em relação a esse dispositivo constitucional, como se percebe pelos julgados abaixo transcritos:

Recurso Extraordinário. Inadmissibilidade. Vínculo empregatício. Concurso público. Não exigência pela Constituição anterior. Alegação de ofensa ao art. 37, II, § 2º. Não conhecimento. Agravo regimental não provido. Precedente. Sob a égide da Constituição anterior não era exigível aprovação em concurso público para provimento em emprego público (BRASIL, 2005).

A suposta contrariedade ao art. 97, § 1º, da Carta de 1969, sobre ser estranha tanto ao acórdão recorrido, como ao RE e ao próprio recurso de revista – o que torna aplicáveis, de um lado, a Súmula 282 e, de outro, a jurisprudência do STF que não admite a inovação de fundamento em sede de agravo regimental –, tem assento em premissa de todo equivocada, uma vez que o processo seletivo do art. 6º, da Lei 7.231/84, não visava ao preenchimento de cargo público, em sim de emprego público disciplinado pela legislação trabalhista e do FGTS. De maneira que, como quer que se entenda a ressalva contida na parte final do § 1º do mencionado art. 97 da Carta de 1969, não há como identificar na Lei 7.231/84 a legislação ali referida (BRASIL, 2000).

O mecanismo que respaldaria essa "contratação livre" seria a admissão de trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Sendo assim, considerando-se que para os "empregos" estatais não havia determinação constitucional para o recrutamento de pessoal pelo concurso público, a CLT tornou-se a norma-padrão de regência da vinculação entre Estado e trabalhador. Apesar de a CLT dispor expressamente que suas normas não se aplicavam aos funcionários públicos ^[01] – o art. 7º exclui a aplicabilidade da Consolidação aos funcionários estatais e também aos extranumerários ^[02] –, essa norma foi subvertida, graças à possibilidade, aberta pela própria CLT, de que norma em sentido contrário poderia disciplinar essa restrição de maneira a neutralizá-la ^[03]. Assim, a utilização da CLT como regramento normativo dos trabalhadores estatais também se transformou em regra, estando o estatuto dos funcionários públicos (que, na União, era a Lei n. 1.711/52) relegado ao papel de "exceção", tal como aconteceu com o concurso público.

Ficou claro, assim, o intuito de permitir o loteamento de ocupações estatais tomadas por indicações político-partidárias, o que prejudicou sobremaneira a profissionalização das carreiras estatais no Brasil.

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3. A disciplina da Lei n. 6.185, de 11 de dezembro de 1974

A manipulação das diretrizes constitucionais e celetistas ganhou ainda mais vulto com a edição de normas que se mostravam cada vez mais voltadas para a vinculação trabalhista e para a "livre" contratação e dispensa de trabalhadores e cada vez menos preocupadas com o concurso público. Não por acaso esse era o teor dos três primeiros dispositivos da Lei n. 6.185/74:

Art. 1º. Os servidores públicos civis da Administração Federal direta e autárquica reger-se-ão por disposições estatutárias ou pela legislação trabalhista em vigor.

Art. 2º. Para as atividades inerentes ao Estado como Poder Público sem correspondência no setor privado, compreendidas nas áreas de Segurança Pública, Diplomacia, Tributação, Arrecadação e Fiscalização de Tributos Federais e Contribuições Previdenciárias, Procurador da Fazenda Nacional, Controle Interno, e no Ministério Público, só se nomearão servidores cujos deveres, direitos e obrigações sejam os definidos em Estatuto próprio, na forma do art. 109 da Constituição Federal (Redação dada pela Lei n. 6.856, de 1980).

Art. 3º. Para as atividades não compreendidas no artigo precedente só se admitirão servidores regidos pela legislação trabalhista, sem os direitos de greve e sindicalização, aplicando-se-lhes as normas que disciplinam o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Parágrafo único. Os servidores a que se refere este artigo serão admitidos para cargos integrantes do Plano de Classificação, com a correspondente remuneração.

Em face dessas normas, é possível deduzir a dinâmica pretendida pelos gestores públicos da época: somente nas atividades ditas "inerentes ao Estado", sem correspondência no setor privado, é que seria necessário o provimento de cargo público (art. 2º da lei), o que implica afirmar que, a teor do disposto no art. 97 § 1º da Constituição de 1967, com a redação que lhe foi atribuída pela Emenda Constitucional n. 1/69, esses carreiras deveriam ser providas por servidores concursados. Essa circunstância, no entanto, nem sempre realmente ocorria, já que o mesmo art. 97 § 1º da Constituição de 1967 (com a redação que lhe foi atribuída pela Emenda Constitucional n. 1/69) dispunha que "a primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei". Bastava, portanto, que o "estatuto próprio" dos servidores das carreiras mencionadas no art. 2º da Lei n. 6.185/74 dispensasse-os da exigência de concurso público, que então se teria servidores exercendo atribuições "inerentes ao Estado", compulsoriamente vinculados ao regime estatutário (e afastados, pois, da vinculação trabalhista), mas possivelmente não concursados, um verdadeiro contrassenso.

De acordo com o já transcrito art. 3º da Lei n. 6.185/74, para as atividades não inerentes ao Estado "só se admitirão servidores regidos pela legislação trabalhista, sem os direitos de greve e sindicalização, aplicando-se-lhes as normas que disciplinam o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço".

Esse dispositivo legal, circunscrito, como todo o texto dessa lei, ao âmbito da Administração Federal ^[04], não mais subsiste, seja porque a Constituição impede a pluralidade de regimes funcionais (redação original do caput do art. 39 revigorada por decisão do STF na ação direta de inconstitucionalidade n. 2135-MC/DF), seja porque os direitos de greve e de sindicalização atualmente estão assegurados tanto aos trabalhadores da iniciativa privada (arts. 8º e 9º da Constituição) quanto aos servidores públicos (art. 37, incisos VI e VII, do texto constitucional). Infraconstitucionalmente, a Lei n. 8.112/90 impõe a adoção de um regramento uniforme aos servidores públicos federais, sem distingui-los quanto às atividades exercidas, restando, pois, revogado tacitamente o art. 3º da Lei n. 6.185/74.

Mesmo com a revogação desse dispositivo, remanesce o interesse em abordar o seu alcance, haja vista a projeção que sua interpretação veio – indevidamente – a atingir. A origem do problema divide-se em duas frentes: numa primeira via, vislumbra-se a ideia da livre dispensa do trabalhador estatal regido pela legislação trabalhista e, numa segunda via, discute-se a modalidade de acesso do trabalhador ao emprego estatal. Nenhuma dessas duas interpretações criadas a partir desse dispositivo deve persistir, no entanto, pelas razões expostas a seguir.

O art. 3º da Lei n. 6.185/74 dispõe, na parte final do seu texto, que aos empregados estatais seriam aplicadas "as normas que disciplinam o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço". Aparentemente o texto apresenta uma obviedade constrangedora, pois é evidente que o trabalhador regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, independentemente quem seja o seu empregador, será beneficiário do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), haja vista a existência de norma constitucional expressa nesse sentido (art. 7º, III, da Constituição de 1988). Essa realidade, contudo, não era a mesma que existia à época da edição da lei.

A Constituição de 1967 assegurava aos trabalhadores, no art. 158, XIII, o direito à "estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente". Esse dispositivo foi renumerado pela Emenda Constitucional n. 1/69 – passou a ser o art. 165, XIII. Percebe-se que o texto constitucional, ao utilizar o disjuntivo "ou", firmou a premissa de que estabilidade e fundo de garantia eram benefícios alternativos ao trabalhador, nunca cumulativos. Cristaliza-se, portanto, a interpretação de que ou o trabalhador seria beneficiado com a estabilidade, ou teria direito ao fundo de garantia (do tempo de serviço).

O caput do art. 158 da Carta de 1967 (mantido e renumerado, pela Emenda Constitucional n. 1/69, passando a ser o caput do art. 165), no entanto, estipulava que os direitos relacionados nos incisos não prejudicavam a concessão de outros direitos que visassem à melhoria da condição social dos trabalhadores, consagrando, assim, o princípio da proibição do retrocesso na ordem constitucional então vigente ^[05]. Essa norma foi reiterada no caput do art. 7º da atual Constituição, praticamente sem alterações ^[06], e é fundamental para que se aponte a primeira impropriedade dessa interpretação: é certo que a Constituição estabeleceu a alternatividade entre estabilidade e fundo de garantia, mas não impediu que outros direitos fossem incrementados ao patrimônio jurídico do trabalhador, visto que a melhoria da condição social do empregado foi, e ainda é, um princípio constitucional expresso. É, portanto, possível asseverar que nada impediria que o trabalhador fosse beneficiado concomitantemente com a estabilidade e o fundo de garantia do tempo de serviço, pois essa providência, longe de agredir o texto constitucional, significaria a implementação efetiva de uma de suas mais relevantes normas – a melhoria da condição social do trabalhador.

No direito positivado infraconstitucional tinha-se, contudo, a alternatividade entre a estabilidade, prevista no art. 492 da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual "o empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas" e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), implementado pela então vigente Lei n. 5.107/66 ^[07]. Ocorre que essa alternatividade referia-se à estabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT, e não à estabilidade constitucional assegurada aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos (art. 188 da Constituição de 1946; art. 99 da Carta de 1967; e art. 100 dessa mesma Carta, com a redação que lhe foi atribuída pela Emenda Constitucional n. 1/69).

Assim, o art. 3º da Lei n. 6.185/74, ao dispor que os empregados estatais seriam abrangidos pelas "normas que disciplinam o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço" pretendeu, na verdade, extirpar qualquer dúvida a respeito da possível estabilização (fundada no art. 492 da CLT e não na Constituição, frise-se) desses trabalhadores no serviço público: se vigorava constitucionalmente a alternatividade entre estabilidade decenal e FGTS, e se a opção política adotada foi a de impedir que o trabalhador, admitido para prestar serviço ao Estado, fosse estabilizado no serviço público, conclui-se que o teor do art. 3º da Lei n. 6.185/74 não significou a exclusão dos empregados estatais da prerrogativa constitucional da estabilidade funcional, mas sim impediu que os empregados pudessem optar pelo benefício da estabilidade decenal estipulado pelo art. 492 da CLT. Com essa providência, todos os trabalhadores alcançados pelo art. 3º da Lei n. 6.185/74 foram tidos como "optantes" do FGTS, embora, obviamente, não houvesse opção: as normas da Lei do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (Lei n. 5.107/66) abrangiam esses trabalhadores de maneira compulsória.

Mesmo que o art. 3º da Lei n. 6.185/74 pretendesse também alcançar a estabilidade constitucional, para excluí-la a contrario sensu com a imposição do FGTS, a norma seria inócua: pelos arts. 100 e 109, III, da Constituição de 1967, com a redação que lhes foi conferida pela Emenda Constitucional n. 1/69, a estabilidade somente alcançaria o funcionário público concursado, nos termos da lei, a qual, à época, somente conferia estabilidade ao funcionário ocupante de cargo efetivo (art. 82 da Lei n. 1.711/52). Tanto o concurso quanto a efetivação eram realidades distantes dos trabalhadores estatais regidos pela legislação trabalhista. Vê-se, pois, que o art. 3º da Lei n. 6.185/74 não necessitaria excluir os empregados da estabilização constitucional no serviço público, pois essa restrição já decorria da ordem constitucional e infraconstitucional então vigente. E caso se adotasse a solução contrária – ou seja, estabilizar no serviço público os empregados estatais – haveria nítida inconstitucionalidade.

Constata-se, pois, que a norma do art. 3º da Lei n. 6.185/74, equiparando esses empregados estatais a "trabalhadores privados", retirava desses indivíduos qualquer garantia de emprego: o art. 3º da Lei n. 6.185/74, que "impunha a opção"(!) pelo FGTS como direito inafastável desse trabalhador, impedia qualquer possibilidade de aquisição da estabilidade decenal prevista do art. 492 da CLT, exatamente pela "alternatividade" entre estabilidade e fundo de garantia prevista na ordem constitucional então vigente (art. 158, XIII, na Carta de 1967, e art. 165, XIII, depois da Emenda Constitucional n. 1/69). A isso deveria ser acrescido o fato de que a Constituição então vigente somente reservava a estabilidade no serviço público ao servidor ocupante de cargo efetivo, o que alijaria o empregado estatal tanto da estabilidade decenal quanto da constitucional.

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4. A estabilidade prevista no art. 41 da Constituição de 1988

Como já se viu, o art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) dispõe que os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, que estivessem "em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público". Cabe, aqui, indagar: qual a extensão do conceito de estabilidade utilizado por esse dispositivo constitucional?

No tópico anterior, foi firmado o entendimento segundo o qual nenhuma das estabilidades possíveis – decenal ou constitucional – foi estendida ao celetista contratado pelo Estado. A Constituição atual universalizou o FGTS (art. 7º, III), sem qualquer "alternatividade" nem menção à estabilidade decenal, de modo que, a esse respeito, a possibilidade de aquisição de estabilidade decenal não foi sequer tangenciada pelo texto constitucional de 1988.

A Constituição vigente previu, contudo, a estabilidade constitucional aos servidores públicos no seu art. 41, o qual apresentava, em sua redação original, o seguinte teor:

Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público.

§ 1º. O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.

§ 2º. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade.

§ 3º. Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade remunerada, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Percebe-se não haver nesse dispositivo nenhuma referência à estabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT ("o empregado que contar mais de dez anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas"). Assim sendo, facilmente se conclui que, ao ignorar a estabilidade decenal prevista na CLT, o conceito de estabilidade utilizado pela Constituição de 1988 (ou melhor, de "estáveis no serviço público") deve ser, no caso dos trabalhadores apontados no art. 19 do ADCT, o mesmo adotado pelo seu art. 41. Essa é a única modalidade de estabilidade funcional prevista pela Constituição; e ela não se confunde com a estabilidade decenal prevista no art. 492 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Esse panorama não foi modificado pela Emenda Constitucional n. 19/98, que alterou o art. 41 da Constituição – as conclusões até então expostas podem ser reafirmadas diante do atual texto desse dispositivo. Veja-se o seu teor após a modificação promovida por essa Emenda:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º. O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

§ 2º. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

§ 3º. Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

§ 4º. Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

As modificações introduzidas pela Emenda n. 19/98 no regime jurídico da estabilidade constitucional mantêm incólumes as considerações feitas até o momento quanto ao regramento constitucional dos trabalhadores indicados no art. 19 do ADCT: a extensão do prazo para a aquisição da estabilidade (de dois para três anos) em nada afeta a situação desses trabalhadores, pois, afinal, eles detêm a estabilidade desde a promulgação da Constituição de 1988; e a avaliação periódica de desempenho, que seria mais uma hipótese de mitigação da estabilidade, é, até o momento, inaplicável, haja vista a inexistência da lei complementar exigida pelo art. 41, § 1º, III, da Constituição.

Esses servidores, no entanto, embora tivessem sido agraciados com a prerrogativa da estabilidade, mesmo sem se submeterem a concurso, não são considerados efetivos, porque a própria Constituição estipula que "o tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei" (art. 19 § 1º do ADCT – destaques não constam no texto original).

Embora pareça ser uma situação inusitada – estabilidade sem efetivação – esse contrassenso é apenas aparente. A esse respeito, esclarece Dirley da Cunha Júnior que "efetivo [...] é o cargo, não o servidor que o titulariza. O servidor que titulariza um cargo efetivo pode ser, isso sim, estável" (CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 253).

Com efeito, em regra o servidor ocupante de cargo efetivo é o único que pode ser beneficiado com a prerrogativa da estabilidade, conforme bem aponta o art. 41 da Constituição. Mas é possível que um aspecto exista independentemente do outro: há servidor ocupante de cargo efetivo que não é estável, como ocorre com os servidores que se encontram no período de estágio probatório, e é possível também que haja servidores estáveis sem efetivação, e essa é a hipótese do art. 19 do ADCT.

A norma permissiva do art. 3º da Lei n. 6.185/74 acabou por "universalizar" a contratação trabalhista sem concurso no Estado brasileiro, restringindo as hipóteses de recrutamento de servidores concursados apenas aos cargos do Estado "sem correspondência no setor privado". Embora a lei restringisse seus efeitos aos "servidores públicos civis da Administração Federal direta e autárquica" (art. 1º da Lei n. 6.185/74), essa prática era disseminada por muitos dos Estados e Municípios. Aproveitava-se a brecha do art. 97 § 1º da Constituição de 1967 (com a Emenda Constitucional n. 01, de 1969), segundo a qual "a primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas e títulos,salvo os casos indicados em lei": como a Constituição não impunha a obrigatoriedade de concurso público para outras ocupações estatais que não fossem cargo (e mesmo assim havia a possibilidade de a lei ressalvar cargos que não necessitariam de concurso para que fossem providos), essa modalidade precária de contratação foi utilizada maciçamente antes da Constituição de 1988 – e depois dela também, só que de forma inconstitucional.

Sendo pessoal estatal que, em sua maioria, compunha massa de manobra político-eleitoral, os critérios de admissão e dispensa eram livremente definidos pelo gestor de então, o que explica o fenômeno da "popularidade" da contratação celetista à época. Esses trabalhadores não tinham, pois, qualquer garantia de estabilização na função, situação que foi alterada pela atual Constituição, não sem que antes fosse reconhecida a existência de mais um trem da alegria, como afirma Gilberto Guerzoni Filho:

A utilização do regime celetista, celebrado como o moderno, em contraposição ao estatutário, arcaico, teve tal sucesso que, no momento da implantação do regime jurídico único pela Lei n. 8.112, de 1990, dos cerca de 700.000 servidores civis ativos da União, não mais de 150.000 ainda eram regidos pela Lei n. 1.711, de 1952. O que ocorreu, na prática, foi que grande parte dos servidores admitidos pelo regime celetista o foram sem concurso público e sem direito à estabilidade. De fato, praticamente a totalidade dos servidores admitidos pelas fundações, forma jurídica em que se constituíram grande parte das entidades criadas na época, entrou no serviço público, na melhor das hipóteses, por um processo seletivo simplificado, em que não esteve presente o pressuposto da impessoalidade, nem qualquer mecanismo institucional de avaliação de mérito. Esses servidores foram, muitas vezes, admitidos para prestar serviços na Administração direta. De fato, algumas fundações não passavam de verdadeiras intermediárias de mão-de-obra, aproveitando-se do fato de que não precisavam admitir por concurso e tinham ampla liberdade de fixação da remuneração de seus servidores. Ainda hoje, é possível observar, nos quadros de algumas fundações, um número desproporcional de servidores cedidos à Administração direta, alguns que, durante longo tempo, inclusive, somente tinham comparecido à sua entidade de origem, quando muito, para assinar o contrato de trabalho (GUERZONI FILHO, 2000, p. 28-29).

Nem todos os que foram admitidos sem concurso, porém, receberam a benesse da estabilidade. O art. 19 do ADCT somente reserva esse benefício àqueles trabalhadores que contavam com pelo menos cinco anos de serviço público contínuos à época da promulgação da Constituição. A eles foi concedido o direito à estabilidade do art. 41 da Constituição, com as mesmas garantias e restrições que regem a estabilidade do servidor concursado após 05 de outubro de 1988. Àqueles que não contavam com esses cinco anos contínuos, não haveria qualquer garantia de manutenção nos quadros funcionais estatais.

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5. As possibilidades de dispensa dos trabalhadores referidos no art. 19 do ADCT

Desenvolveu-se neste trabalho, até este ponto, a ideia de que a estabilização promovida pelo art. 19 do ADCT equipara-se à estabilidade funcional do art. 41 da Constituição. Em outras palavras: a estabilidade do art. 19 do ADCT é idêntica à estabilidade do servidor estatutário concursado, ocupante de cargo efetivo, cuja estabilidade tem sede constitucional. ^[08]

Tem-se, portanto, firmada a conclusão de que, sendo a estabilidade dos trabalhadores referidos no art. 19 do ADCT a mesma prevista para os demais servidores estáveis nos termos do art. 41 da Constituição, não se pode condicionar a possibilidade de perda da função pública ao ajuizamento de inquérito para a apuração de falta grave, exatamente porque a estabilidade decenal e a constitucional não se confundem: somente aquela impõe a necessidade de reconhecimento da falta grave por meio de sentença proferida nessa demanda. A estabilidade constitucional, porém, pode ser elidida tanto por decisão proferida em processo administrativo quanto por decisão judicial transitada em julgado, conforme autoriza o art. 41, § 1º, da Constituição de 1988. E essa decisão não necessita ser proferida nos autos do inquérito para a apuração de falta grave.

Não é essa, porém, a orientação que se colhe da doutrina especializada. Sergio Pinto Martins, por exemplo, afirma que "[...] os arts. 853 a 855 da CLT não estão revogados pela Constituição, visto que ainda podem ser utilizados pelos detentores da estabilidade decenal (titulares de direito adquirido), ou até mesmo para os servidores públicos civis contratados pela CLT e que tinham cinco anos de serviço na data da promulgação do Estatuto Supremo, passando a ser estáveis" (MARTINS, 2008, p. 486). No mesmo sentido escreve Carlos Henrique Bezerra Leite, para quem existem "[...] alguns trabalhadores em situações especiais que só podem ser despedidos se praticarem falta grave devidamente apurada nos autos do inquérito judicial ora focalizado, como é o caso dos servidores públicos celetistas não concursados que, na data da promulgação da CF/88, contavam com cinco anos ou mais de serviço público contínuo [...]" (LEITE, 2004, p. 727). Outros autores sustentam idêntico entendimento, como Renato Saraiva (2010, p. 750), e Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante (2002, p. 194).

Embora seja pouco comum o enfrentamento específico desse tema no Tribunal Superior do Trabalho, também o TST chegou a firmar a sua jurisprudência nesse sentido, como se percebe:

SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. ESTABILIDADE DO ART. 19 DO ADCT. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE. O artigo 19 do ADCT considera estável o servidor contratado pelo regime da CLT, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados e que não tenha sido admitido na forma regulada no artigo 37 da Constituição Federal. O servidor detentor da estabilidade prevista no art. 19 do ADCT só pode ser despedido pela apuração da falta grave apurada em inquérito judicial, ficando afastada a necessidade de instauração prévia de inquérito administrativo. Recurso de revista conhecido e provido (BRASIL, 2002).

SERVIDOR PÚBLICO REGIDO PELA CLT – ESTABILIDADE – ARTIGO 19 DO ADCT – DISPENSA POR FALTA GRAVE – INQUÉRITO JUDICIAL – IMPRESCINDIBILIDADE. O empregado admitido sem concurso, sob o regime trabalhista, e beneficiário da estabilidade do artigo 19 do ADCT, somente pode ser dispensado, por justa causa, após regular inquérito judicial. Impertinente juridicamente a invocação de inquérito administrativo, na forma prevista no artigo 41, § 1º da Constituição Federal, para legitimar a dispensa, de vez que referido instituto tem por destinatário o servidor nomeado em virtude de concurso para cargo público e, portanto, sujeito às regras de natureza estatutária. Recurso de embargos não conhecido (BRASIL, 2001).

O equívoco dessas construções parte da mesma premissa: a de que a Constituição, ao considerar "estáveis no serviço público" os trabalhadores apontados no art. 19 do ADCT, referiu-se à mesma espécie de estabilidade prevista infraconstitucionalmente pela CLT, o que não corresponde à realidade. Não é porque a expressão é a mesma ("estabilidade"), que o regramento será comum entre Constituição e CLT: torna-se necessário observar e analisar o plexo de normas de modo sistematizado, de forma a conferir unidade à Constituição, integrando seus dispositivos numa verdadeira ordem constitucional harmônica, maximizando a eficácia da Constituição quanto ao reconhecimento de direitos e garantias. E nessa perspectiva, a única conclusão possível a respeito é que a estabilidade referida no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é idêntica à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição, que não condiciona a dispensa do trabalhador estável ao ajuizamento de inquérito para a apuração de falta grave. Tanto assim o é que, demais disso, a estabilidade referida no art. 41 da Constituição também concebe a possibilidade de elisão em caso de conduta grave do servidor comprovada em regular processo administrativo. E esse regramento é mais um argumento que comprova o equívoco da tese prevalecente na doutrina e na jurisprudência a respeito: se a Constituição pretendesse estender a estabilidade decenal a esses trabalhadores, deveria ter feito menção expressa a respeito, já que, além do art. 19 do ADCT, a previsão constitucional sobre estabilidade funcional encerra-se no art. 41, que não condiciona a elisão da estabilidade apenas à decisão judicial, permitindo também que a decisão proferida em processo administrativo possa suplantar a estabilidade.

Relembre-se, ainda, que nenhum trabalhador estatal regido pela CLT antes da Constituição detinha direito à estabilidade, seja decenal ou constitucional. A primeira estava definitivamente excluída pela "opção forçada" feita pelo art. 3º da Lei n. 6.185/74. E a segunda era vedada pelo próprio texto constitucional anterior, que somente reconhecia a estabilidade, após dois anos de exercício, aos "funcionários nomeados por concurso" (art. 100, caput, da Constituição de 1967 com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional n. 01, de 1969), entendendo-se "funcionário" como "ocupante de cargo público". Daí sucede que o conceito de "estável", invocado no art. 19 do ADCT, não pode ser, em nenhuma hipótese, equiparado à estabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT, seja porque a ordem jurídica anterior a 1988 vedava expressamente a aquisição desse direito (art. 3º da Lei n. 6.185/74), seja porque a Constituição de 1988 em nenhum momento refere-se a "estabilidade" nos contornos consignados pela CLT.

A isso se acrescente o fato de que, se o art. 19 do ADCT estendeu, aos trabalhadores não concursados que estavam em exercício há pelo menos cinco anos continuados, a estabilidade constitucional que se refere ao servidor concursado ocupante de cargo efetivo, não há porque os trabalhadores estabilizados do art. 19 do ADCT terem um regramento acerca da estabilidade mais rígido do que os servidores concursados. Admitir-se o contrário significaria consolidar uma incoerência jurídico-constitucional indefensável. O alcance da estabilidade constitucional para uns e para outros é o mesmo. E, sendo assim, o servidor estável, na Constituição (seja ele regido pelo art. 41, seja pelo art. 19 do ADCT) deve ter idêntica disciplina quanto à estabilidade, o que torna imperioso afirmar que, em ambos os casos, a estabilidade constitucional pode ser elidida por processo administrativo, sendo desnecessário o ajuizamento de inquérito judicial para a apuração de falta grave, entendimento este consentâneo com a mais atualizada jurisprudência a respeito, como se constata a partir dos arestos abaixo:

RECURSO DE EMBARGOS. SERVIDOR PÚBLICO. ESTABILIDADE. ARTIGO 19 DO ADCT. DEMISSÃO. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. O artigo 19 do ADCT consagra a estabilidade extraordinária ou excepcional no serviço público, que se assemelha àquela delimitada no artigo 41, § 1º, da Constituição Federal, em que o servidor estável tem a garantia de não ser demitido senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada a ampla defesa, sendo desnecessário, pois, a instauração do inquérito judicial previsto no artigo 853 da CLT para apuração da falta grave, que era exigido nos casos de dispensa de empregados detentores da estabilidade decenal ou definitiva garantida aos trabalhadores antes da Constituição Federal de 1988. Recurso de embargos conhecido e não provido (BRASIL, 2007).

INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. ESTABILIDADE. ART. 19 DO ADCT DA CF/88. 1. A lei somente exige e autoriza o manejo de inquérito para apuração de falta grave no caso de empregados portadores da antiga estabilidade decenal (artigo 492, CLT) e da estabilidade assegurada aos dirigentes sindicais (art. 543, § 3º, da CLT). Não há tal exigência, pois, em se tratando de empregado titular da estabilidade prevista no art. 19 do ADCT da CF/88. Aplica-se, a propósito, o princípio da legalidade (CF/88, art. 5º, II). 2. Em caso de empregado amparado por tal estabilidade, à semelhança do cipeiro e tantos outros, assiste ao empregador o direito de despedir diretamente o empregado, por justa causa, independentemente de aquiescência judicial e, se acionado, cabe-lhe o ônus de provar os fatos que determinaram a despedida motivada. 3. Recurso de revista não conhecido (BRASIL, 2005).

Consigne-se, ainda, que a decisão judicial que elide a estabilidade desse trabalhador, caso o Estado não prefira dispensar o trabalhador estabilizado pela via do processo administrativo, não necessita ser proferida nos autos da demanda do inquérito para a apuração de falta grave. Como se sabe, essa demanda destina-se à dispensa de empregado estável nos termos do art. 492 da CLT, segundo o que dispõe a própria CLT (arts. 494 e 853). Outras hipóteses de dispensa somente viabilizadas pelo inquérito são aquelas em que a legislação expressamente impõe essa necessidade, como ocorre com os empregados eleitos para órgãos de direção das entidades sindicais, titulares e suplentes, desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato (art. 8º, VIII, da Constituição ^[09] e art. 543 § 3º da CLT ^[10]); com os empregados eleitos diretores de cooperativas por eles criadas (art. 55 da Lei n. 5.764/71 ^[11]); com os empregados titulares e suplentes da representação dos trabalhadores no Conselho Nacional da Previdência Social, até um ano após o término do mandato (art. 3º § 7º da Lei n. 8.213/91 ^[12]); com os empregados titulares e suplentes da representação dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS, até um ano após o término do mandato (art. 3º § 9º da Lei 8.036/90 ^[13]); e com os empregados eleitos para participarem, como representantes dos trabalhadores, nas Comissões de Conciliação Prévia instituídas no âmbito das empresas, sendo vedada a dispensa deles, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei (art. 625-B § 2º da CLT ^[14]). Silente a lei a respeito da necessidade do inquérito – como sói acontecer com o empregado estabilizado pelo art. 19 do ADCT – mostra-se desnecessária a adoção dessa medida, sendo, pois, inaplicáveis essas regras à pretensão estatal de obter autorização judicial para a extinção do vínculo do empregado estabilizado pelo art. 19 do ADCT.

Assim sendo, caso o Estado pretenda obter o reconhecimento da possibilidade de terminação do vínculo empregatício na Justiça do Trabalho, em relação a esse trabalhador estabilizado, deve o ente estatal promover demanda na Justiça do Trabalho seguindo o procedimento ordinário previsto na CLT (intitulando sua postulação como bem entender, a exemplo de "ação trabalhista para a perda de função pública" ou "ação declaratória de insubsistência da estabilidade", dentre outras denominações que em nada impactam o resultado da demanda). Não haverá prejuízo, pois, se o empregador estatal denominar a sua postulação de "inquérito para a apuração de falta grave", pois o juízo trabalhista pode e deve adequar o procedimento escolhido ao rito que, pela lei, seja o indicado, de acordo com o seu amplo poder de direção no processo, disciplinado no art. 765 da CLT ("os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas").

Submetendo a demanda ao procedimento ordinário, o empregador estatal não precisa observar o prazo de trinta dias em caso de suspensão do empregado (art. 853 da CLT), embora haja, contudo, o risco de sua inércia configurar o perdão tácito da falta cometida pelo trabalhador, pois, apesar de Consolidação das Leis do Trabalho não estipular o lapso temporal máximo que pode transcorrer entre a falta e a dispensa por justa causa, "não há dúvida alguma de que a justa causa deve ser atual, isto é, contemporânea ao próprio ato de rescisão do contrato" (MORAES FILHO, 1968, p. 109). ^[15]

Assinale-se, por fim, que, não sendo o caso de inquérito judicial para a apuração de falta grave, a prova testemunhal, na eventual demanda promovida pelo empregador, será limitada à oitiva de até três testemunhas, não se aplicando o limite de seis depoimentos previsto no art. 821 da CLT para a instrução do inquérito judicial.

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6. Conclusões

Diante do que se abordou, é possível adotar as seguintes conclusões:

1 – Nas ordens constitucionais anteriores a 1988, os trabalhadores regidos pela legislação trabalhista, quando contratados pelos entes estatais, jamais foram beneficiados pela estabilidade constitucional assegurada aos funcionários públicos concursados e ocupantes de cargo público.

2 – Esses empregados estatais, regidos pela legislação do trabalho, também não puderam usufruir da possibilidade de obter a estabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT, pois a Lei n. 6.185/74 "impôs a opção" do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço a esses indivíduos, situação que, dada a alternatividade então estabelecida, excluía automaticamente a estabilidade decenal do rol de direitos desses trabalhadores.

3 – Não detendo qualquer modalidade de garantia de emprego no Estado – seja a estabilidade funcional prevista na Constituição, seja a estabilidade decenal disciplinada na CLT – esses trabalhadores estatais admitidos pela legislação trabalhista depararam-se, ainda, com a ampla possibilidade de dispensa das funções, a depender da livre opção do gestor público que estivesse à frente da Administração, situação que também favorecia o uso desses empregos e dos indivíduos contratados para ocupá-los como peças do jogo político-eleitoral.

4 – A Constituição de 1988, sem assegurar a efetivação desses trabalhadores estatais regidos pela CLT, estendeu-lhes, no art. 19 do ADCT, o direito à estabilidade funcional prevista no art. 41, de modo que as hipóteses de saída desses trabalhadores dos quadros funcionais da Administração Pública tornaram-se as mesmas aplicáveis aos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo.

5 – Como o art. 41 da Constituição de 1988, seja antes ou depois da Emenda Constitucional n. 19/98, não assegurou aos trabalhadores estabilizados pelo ADCT qualquer garantia de emprego diferenciada, é correto afirmar que esses trabalhadores podem ser dispensados pelo Estado, desde que haja processo administrativo (assegurando-se, obviamente, a ampla defesa do trabalhador) ou processo judicial, que não será o inquérito para a apuração de falta grave, pois este instrumento processual somente se aplica para aqueles empregados estáveis nos termos do art. 492 da CLT (ou seja, os detentores de estabilidade decenal) ou para aqueles trabalhadores que, detendo garantia de emprego temporária, nos termos da lei, tenham essa proteção expressamente assegurada na legislação, o que não ocorre com os trabalhadores estabilizados pelo art. 19 do ADCT.

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Referências

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 290.014 AgR/RJ. Relator: Ministro Cezar Peluso. Órgão julgador: Primeira Turma. Brasília, DF, 06 de setembro de 2005. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=299831>. Acesso em: 23 ago. 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 236.373 AgR/DF, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Órgão julgador: Primeira Turma. Brasília, DF, 08 de fevereiro de 2000. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=290745>. Acesso em: 23 ago. 2011.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos em recurso de Revista n. 325154-34.1996.5.09.5555. Relator: Ministro Milton de Moura França. Órgão julgador: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Brasília, DF, 07 de maio de 2001. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/proc-E-RR%20-%20325154-34.1996.5.09.5555>. Acesso em: 23 ago. 2011.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 481730-84.1998.5.09.5555. Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga. Órgão julgador: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Brasília, DF, 28 de maio de 2007. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/proc-ED-RR%20-%20481730-84.1998.5.09.5555>. Acesso em: 23 ago. 2011.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 536766-18.1999.5.04.5555. Relator: Ministro Antônio José de Barros Levenhagen. Órgão julgador: Quarta Turma. Brasília, DF, 07 de agosto de 2002. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/proc-RR%20-%20536766-18.1999.5.04.5555>. Acesso em: 23 ago. 2011.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 611233-43.1999.5.12.5555. Relator: Ministro João Oreste Dalazen. Órgão julgador: Primeira Turma. Brasília, DF, 05 de outubro de 2005. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/ proc-RR%20-%20611233-43.1999.5.12.5555>. Acesso em: 23 ago. 2011.

CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. O Empregado Público. São Paulo: LTr, 2002. 328 p.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2008. 656 p.

GUERZONI FILHO, Gilberto. Análise da Lei n. 9.962, de 22 de fevereiro de 2000: a contratação de servidores públicos pela CLT. Revista de Informação Legislativa, v. 37, n. 146, p. 25-53, abr./jun. 2000.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. 876 p.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2008. 790 p.

MORAES FILHO, Evaristo de. A Justa Causa na Rescisão do Contrato de Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. 381 p.

SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. São Paulo: Método, 2010. 986 p.

TEIXEIRA, Sergio Torres. Proteção à Relação de Emprego. São Paulo: LTr, 1998. 448 p.

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Notas

1. "Art. 7º. Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam (Redação dada pelo Decreto-lei n. 8.079, de 11.10.1945): [...] c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições (Redação dada pelo Decreto-lei n. 8.079, de 11.10.1945); d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos (Redação dada pelo Decreto-lei n. 8.079, de 11.10.1945)".
2. Denominavam-se extranumerários os trabalhadores admitidos a título precário para o desempenho de atribuições previamente determinadas, cuja disciplina jurídica construiu-se à margem das normas constitucionais precedentes. Sua existência origina-se da concepção acerca dos servidores ditos "contratados", que eram classificados pelo art. 1º do Decreto n. 871/36 em três categorias: 1) os que prestavam serviços transitórios ao Estado, limitando-se o período a um ano; 2) os que desempenhavam atribuições de cargos técnicos que não pudessem ser incluídos no quadro do funcionalismo; e 3) os demais trabalhadores que exerceriam funções permanentes ou não, que fossem admitidos por portaria de Ministro ou por diretores e chefes de serviço, mediante autorização escrita do titular da respectiva pasta. Essa disciplina de contratação estatal foi alterada pelo Decreto-Lei n. 240/38, que disciplinou o pessoal da Administração Pública em dois grandes grupos: os servidores ocupantes de cargo ("funcionários públicos") e os extranumerários, que eram divididos em quatro subgrupos: os contratados (para o desempenho de funções técnicas especializadas em relação às quais houvesse carência de funcionários públicos na mesma repartição); os mensalistas (admitidos temporariamente para suprir carência de pessoal permanente, sendo trabalhadores "substitutos"); os diaristas (para o desempenho de funções auxiliares ou transitórias) e os tarefeiros (que exerciam funções estipuladas pelo diretor da repartição e recebiam remuneração baseada na produção por unidade). Somente no ADCT da Constituição de 1946 é que se disciplinou, em sede constitucional, algo a respeito desses trabalhadores, e, mesmo assim, a normatização destinava-se apenas a efetivá-los no serviço público, desde que exercessem funções de caráter permanente há mais de cinco anos (contados, retroativamente, a partir da promulgação desse texto constitucional). Essa efetivação, promovida pelo art. 23 do ADCT do texto constitucional de 1946, equiparava os extranumerários a funcionários públicos.
3. A subversão decorre do fato de que o caput do art. 7º da CLT, embora vede a utilização dessa lei (rectius: Decreto-Lei) para reger a vinculação entre o Estado e o trabalhador estatal, permite que, quando for "expressamente determinado em contrário" (conferir nota anterior), a Administração Pública possa utilizar a Consolidação das Leis do Trabalho como regramento de suas relações com o servidor. Assim, basta que – como diversas vezes se verificou – o Estado estipule que determinadas ocupações serão regidas pela legislação trabalhista, caso em que se configura a subversão do que a lei estipula, embora não haja revogação nem antinomia.
4. A confusa ementa afirma que a lei dispõe "sobre os servidores públicos civis da Administração Federal direta e autárquica, segundo a natureza jurídica do vínculo empregatício, e dá outras providências".
5. "Art. 165. A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos têrmos da lei, visem à melhoria de sua condição social [...]".
6. "Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social [...]".
7. Os arts. 1º e 16 dessa Lei estipulavam que o empregado poderia optar pelo FGTS, caso em que não lhe seria assegurada a estabilidade referida no art. 492 da CLT (denominada de estabilidade decenal, pois pressupunha a prestação de serviço por dez anos ou mais, relativa ao mesmo empregador), mas lhe seriam devidos os valores depositados na conta vinculada, os quais, no entanto, somente poderiam ser sacados em poucas hipóteses legalmente estabelecidas, ou se manter no regime da Consolidação das Leis do Trabalho, que lhe assegurava indenização por tempo de serviço calculada à razão de um mês de remuneração para cada ano (ou fração superior a seis meses) trabalhado, sendo, porém, indevida qualquer indenização em caso de rompimento contratual antes do primeiro ano de emprego (art. 478 da CLT).
8. De acordo com a antiga redação do art. 41 da Constituição, a estabilidade seria adquirida "após dois anos de efetivo exercício". Durante o biênio o servidor seria mantido em "estágio probatório" (art. 20 da Lei n. 8.112/90), período durante o qual ele seria avaliado quanto à sua aptidão e capacidade para o desempenho do cargo (não do emprego, insista-se). Apesar de mencionar o lapso temporal a partir do qual o servidor público adquire a estabilidade, o art. 41 da Constituição, antes e depois da Emenda Constitucional n. 19/98, não se refere em nenhum momento a "estágio probatório". Daí se constata que as regras que disciplinam o estágio probatório são infraconstitucionais, previstas nos estatutos funcionais de cada um dos entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Mas o prazo previsto para a aquisição da estabilidade decorre de estipulação constitucional.
9. "Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: [...] VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei".
10. "Art. 543. [...] § 3º. Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação".
11. "Art. 55. Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho".
12. "Art. 3º. Fica instituído o Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS, órgão superior de deliberação colegiada, que terá como membros: I – seis representantes do Governo Federal;; II – nove representantes da sociedade civil, sendo: a) três representantes dos aposentados e pensionistas; b) três representantes dos trabalhadores em atividade; c) três representantes dos empregadores (Redação desses incisos dada pela Lei n. 8.619, de 1993) [...]. § 7º. Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial".
13. "Art. 3º. O FGTS será regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo. [...] § 9º. Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical". Por "processo sindical", entenda-se "processo judicial", pois houve evidente equívoco do legislador – é ilógico conferir ao sindicato profissional a prerrogativa de julgar o ato de um trabalhador, em favor do interesse patronal, no âmbito do próprio sindicato, situação que não ocorre em nenhuma outra modalidade de garantia de emprego ou estabilidade no ordenamento jurídico brasileiro. A doutrina também aponta esse equívoco, destacando-se o pronunciamento de Sergio Torres Teixeira (1998, p. 282) a respeito do assunto.
14. "Art. 625-B. A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas: I – a metade de seus membros será indicada pelo empregador e a outra metade eleita pelos empregados, em escrutínio secreto, fiscalizado pelo sindicato da categoria profissional; II – haverá na Comissão tantos suplentes quantos forem os representantes titulares; III – o mandato dos seus membros, titulares e suplentes, é de um ano, permitida uma recondução. § 1º. É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei".
15. O empregador deve, portanto, adotar as providências que entender necessárias para sancionar o empregado pela conduta contrária ao disposto no art. 482 da CLT, de maneira que não se ultrapasse lapso temporal que venha a configurar perdão tácito em face da conduta do empregado. Essa construção teórica partiu do fato de que o Direito do Trabalho, fortemente informalista, estipula consequências para a inércia do titular da manifestação de vontade, imputando-se-lhe efeitos caso não haja uma postura contrária ao que estipula a lei – como ocorre com a contratação empregatícia, que pode ser caracterizada mesmo com o acordo tácito de vontades, nos termos do art. 442, caput, da CLT. Em reforço a essa tese, o Código Civil atualmente vigente conta com dispositivo expresso que respalda o acerto dessa formulação. Trata-se do art. 111, que estipula o seguinte: "Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa". Como ao empregador cabe a manifestação de reprovação em face da ocorrência de conduta faltosa do empregado, seja para adverti-lo, seja para suspendê-lo, seja para despedi-lo, o dispositivo do Código Civil tem plena incidência nesses casos, reforçando a necessidade de o empregador não se quedar inerte diante dessa ocorrência.