A advocacia de defesa criminal é, em minha concepção, uma das mais belas formas de se aplicar o Direito em virtude de alguém. Penso que, na advocacia criminal, lidamos diretamente com a liberdade do indivíduo e por óbvio o advogado, em sua plenitude de defesa, além de colocar-se no lugar do então apenado e de sua família, falamos em advocacia criminal humanizada, que consiste nesse conceito: humanizar a prática criminal.
Conforme descrito no Texto Constitucional (art. 133, CRFB/88), o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. De acordo com o professor universitário e advogado criminalista Mestrando em Direito, Dr. Thiago Cabral, em seu artigo publicado no Canal Ciências Criminais (2019): O exercício pleno da advocacia está resguardado por prerrogativas que ultrapassam o interesse individual do defensor para representar a garantia do múnus público que a reveste, de forma que as normas que asseguram a atividade profissional do advogado estão reconhecidas na Constituição Federal, sendo tais normas consideradas como indispensáveis à administração da justiça, ratifica o especialista em Direito Penal, Processo Penal e Ciências Penais.
Quando a humanidade foi criada, o homem fora feito para viver na mais perfeita harmonia, mas com o livre arbítrio e o poder de deliberar por si, essa harmonia fora colocada em risco por conta do próprio homem. Não deveria ter problemas no convívio em sociedade. Levando em consideração que, vivemos numa sociedade plural onde presenciamos as mais diversas formas de cultura, vivências e costumes. Partindo desse pressuposto que, segundo Aristóteles (A Política, 1950) o homem, que é um animal gregário, ou seja, membro da sociedade e criado para viver em sociedade. Assim sendo, conviver significa superar o então isolamento existencial com uma proposta de interação com o outro indivíduo. Nesse sentido, a vida social é uma grande conquista do processo mais perfeito da criatura humana, na sucessão temporal. Essa pluralidade é que nos permite uma sociedade multicultural. Thomas Hobbes, filósofo inglês disse uma frase emblemática: "o homem é lobo do homem", ou seja, o homem é o seu pior inimigo. Logo, haverá conflito entre os homens na sociedade por conta dele mesmo.
No ordenamento pátrio, há inúmeras legislações penais incriminadoras (aquela que detalha a conduta que se procura proibir ou impor e, em seu fator secundário, individualiza a pena) e não incriminadoras (não criam crimes e nem cominam penas). A lei penal tem como conteúdo uma norma que pode ter características proibitiva ou mandamental, permissiva, explicativa ou complementar. As penas possuem caráter retributivo, preventivo e reeducativo. Em regra, acontece o cerceamento de liberdade do indivíduo mediante a repressão de seus atos considerados criminosos, em casos em que permitir a pena privativa de liberdade ou sua conversão. Há outros tipos de penas: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multas. O Código Penal é o diploma oficial que prevê crimes, comina penas e sanções. Segundo o princípio da legalidade, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, inc. XXXIX, da CRFB/88 e art. 1º do CPB). Também expresso no Código Penal, em seu art. 1º, da mesma forma, chamado de legalidade estrita, reserva legal ou intervenção legalizada.
De acordo com a Carta Magna de 1988, todos têm assegurado o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, inc. LV), com os meios e recursos a ela inerentes. Nesse sentido, todos têm o direito a um julgamento justo e imparcial, o cliente da criminal, muitas das vezes, quando acusado perpassa por um juízo de valor perante a sociedade um julgamento feito a partir de percepções individuais, tendo como base fatores culturais, sentimentais, ideologias e pré-conceitos pessoais, normalmente relacionados aos valores morais . O fato de estar respondendo a um processo, ainda que seja inocente, o mérito que se discute aqui, não é culpabilidade do réu, mas a humanização do sistema de persecução penal e prática criminal, pois, ainda assim, é um ser humano. Haja vista que, a própria sociedade já o condena.
O Decreto-Lei Nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, assegura: Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. A grosso modo, o próprio diploma penal brasileiro assegura que o cidadão responderá na medida de sua culpabilidade. E as penas, serão proporcionais, sempre observando o mínimo legal, sendo observadas, na fixação de pena, pelo juiz; atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Em voga, aplicando de forma justa, nem superior tampouco inferior o limite de pena: adequando a sua delinquência à sanção cominada prevista em Lei. Por óbvio, observando as fases corretas da dosimetria (cálculo) da pena, onde serão observadas em cada fase: na 1ª fase, a fixação da pena-base (utilizando-se os critérios do artigo 59 do Código Penal); na 2ª fase, o magistrado deve levar em consideração a existências de circunstâncias atenuantes (contidas no artigo 65 do Código Penal) e agravantes (artigos 61 e 62, ambos do Código Penal). Por fim, na 3ª fase, as eventuais causas de diminuição e de aumento de pena. as causas de diminuição, aumento de pena e excludentes.
O criminalista possui uma visão mais amparada do sistema carcerário, do sistema de persecução penal, mecanismos de segurança pública e principalmente penais, por lidar cotidianamente com essa seara que exige muita competência, objetividade, combate ativo e empatia, principalmente por atingir diretamente a liberdade do indivíduo, o bem jurídico tutelado. A pena aplicada ao réu possui limitações (art. 5º, inc. XLVII), sendo vedado penas de: morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX); de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e penas cruéis. E por óbvio, não podendo ultrapassar o apenado. No período anterior a promulgação da Constituição Federal de 1988, no Brasil era permitido a pena ultrapassar o réu, hoje, em razão da Constituição Cidadã, não é possível, é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral e individualização da pena (art. 5º, inc. XLVI e XLIX).
Pode-se afirmar que, a pena é a então resposta do Estado à conduta de uma pessoa ou pessoas que agem em desacordo com às normas jurídicas vigentes no ordenamento pátrio. Com isso, quero dizer que, a pena nada mais é que uma espécie de castigo aplicado pela então atitude negativa praticada pelo agente criminoso. Nesse sentido, Cesare Beccaria (Dos Delitos e das Penas, 1764), diverge, fundamentando em sua obra clássica que, a pena, não cumpre, majoritariamente a sua função social. Entretanto, em tese a pena possui caráter preventivo, reeducativo além do retributivo. Levando em consideração que, a pena visa coibir a prática de novos crimes e reforça também a ideia de termos um Direito Penal (ultima ratio) eficaz, já que é notório que a prática delituosa em acarretará o cometimento de um crime e eventualmente uma pena, uma sanção penal.
Nesse sentido, o jurista e magistrado brasileiro Guilherme Nucci destaca: (...) A sanção imposta pelo Estado, através da ação penal ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes. O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos, geral e especial, que se subdividem em outros dois. Temos quatro enfoques: a) geral negativo, significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo, demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do Direito Penal; c) especial negativo, significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário e evitando a prática de outras infrações penais; d) especial positivo, que consiste na proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada.(Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, p. 391, 7ª Edição, 2011, São Paulo, Ed. RT)
Logo, O Estado é o dotado de jurisdição e o direito para punir. Detentor do " jus puniendi", direito de punir, refere-se ao poder ou prerrogativa sancionadora do Estado. Portanto, O Estado é o ente, na figura do jurisdicionado que irá aplicar a Legislação sobre o delito visando coibir esse mal. Ainda que tenhamos fontes formais e matérias: doutrina, jurisprudência, entendimento sumular, orientações jurisprudências, jornadas, costumes, princípios e afins, o julgamento do juiz é subjetivo. Mesmo que, observando a escala legislativa de fontes do direito. Sempre depende. Depende de quem vai julgar, depende do entendimento, enfim, o entendimento é intrínseco ao indivíduo e claro, da orientação doutrinária, que é comum haver divergências. Tratando-se de julgadores mais garantistas e outros menos garantistas, seguindo correntes de Teorias: majoritária, minoritária ou ambas. Depende. No Direito, tudo depende!
