POSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO DE COTAS RACIAIS COMO RESERVA DE VAGAS OFERECIDAS NOS CONCURSOS NO ÂMBITO DOS ESTADOS ACIMA DA PREVISÃO CONTIDA NA LEI 12.990/2014.
O presente artigo trata da possibilidade dos estados regulamentarem a inserção da política de cotas na Administração Pública Estadual, no que tange especificamente a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.
A Lei 12.990, de 9 de junho de 2014, reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.
Primeiramente, ressalvo que a iniciativa para a proposição legal deve observar o estatuído no Art. 61, § 1º, II, a, b e c, da Constituição Federal de 1988, ou seja, a iniciativa é privativa de governador de estado [princípio da simetria].
Na linha da constitucionalidade formal há ainda de se trazer à colação o disposto no Art. 37, I e II, da Constituição Federal de 1988:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...]
Não restam dúvidas, portanto, que o poder de iniciar o processo legislativo é do Governador do Estado, detentor da competência reservada. Ou seja, os requisitos para ingresso no serviço público [...] hão de estar previstos em lei de iniciativa do Poder Executivo - artigos 37, inciso I, e 61, inciso II, "c", da Constituição Federal. (ADI 243, Relator(a): OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/02/2001, DJ 29-11-2002 PP-00017 EMENT VOL-02093-01 PP-00027)
No que tange ao conteúdo material, verifica-se que o tema coaduna com o princípio da igualdade, consubstanciado no caput do Art. 5º da Constituição Federal de 1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...].
A igualdade vinculada por Aristóteles à idéia de justiça, assim vem delineada por Roberto Barroso:
Todas as pessoas têm o mesmo valor intrínseco e, portanto, merecem igual respeito e consideração, independentemente de raça, cor, sexo, religião, origem nacional ou social ou qualquer outra condição. Aqui se inclui a igualdade formal o direito a não ser discriminado arbitrariamente na lei e perante a lei assim como o respeito à diversidade e à identidade de grupos sociais minoritários (a igualdade como reconhecimento). É nesse domínio que se colocam temas controvertidos como ação afirmativa em favor de grupos sociais historicamente discriminados, reconhecimento das uniões homoafetivas, direitos dos deficientes e dos índios, dentre outros[1].
No entanto, se não nos atentarmos detalhadamente sobre a questão, a igualdade substancial restará como intransponível, uma vez que a destruição do preconceito quedará como apenas imaginária. Neste contexto, a lei para fazer a igualdade dentro da desigualdade, deve tecer parâmetros específicos. Forte em suas leituras, Achille Mbembe traça os seguintes espectros:
O projeto de um mundo comum baseado nos princípios da igualdade das partes e da unidade fundamental do gênero humano é um projeto universal. E já é possível, a quem quiser, detectar no presente sinais (frágeis, por certo) deste mundo por vir. A exclusão, a discriminação e a seleção em nome da raça permanecem, contudo, fatores estruturantes ainda que frequentemente negados da desigualdade, da ausência de direitos e da dominação contemporânea, inclusive nas nossas democracias. Além disso, não se pode fingir que a escravidão e a colonização não existiram ou que as heranças dessa triste época foram totalmente liquidadas. [...]
Assim, enquanto o racismo não tiver sido eliminado da vida e da imaginação do nosso tempo, será preciso continuar a lutar pelo advento de um mundo para além das raças[2].
As ilações acima nos convidam a pensar sobre o tema da reparação histórica, atrelada à restituição e à justiça. Nesta liça, O regime de cotas para negros, pardos e descendentes de índios é um resgate social a ser feito. Não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia. (TRF-1, AC 0009031-17.2012.4.01.3700 0009031-17.2012.4.01.3700, SEXTA TURMA, Publicação 02/03/2018 e-DJF1, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN).
Não é duvidoso afirmar que seja a lei responsável pela inserção da igualdade, ultrapassando um espaço antes tido como instransponível. Argumentando com observância da atuação na esfera pública e a partir da perspectiva dos grupos que foram subordinados e ante a importância da necessidade do olhar sob a ótica da função social, Adilson Moreira nos adverte que:
Elas não são meras normas de cordialidade, mas mandamentos que nos permitem reconhecer as outras pessoas como pessoas que são merecedoras de apreço social. Mais do que normas que permitem a cooperação cotidiana entre pessoas, as regras de civilidade têm uma função bem mais relevante para uma sociedade: a formação de um tipo de unidade baseada na idéia de que todos os seres humanos podem atuar de forma competente na esfera pública[3].
(As ênfases são minhas).
Nesta esteira e além do cânone da igualdade, encontro razão para a proposição também no principio da dignidade da pessoa humana, insculpido no Art. 1º, III, da CF/88, como vetor do sistema constitucional brasileiro. Para o Supremo Tribunal Federal, devem prevalecer a dignidade da pessoa humana, a vedação a todas as formas de discriminação, o direito à igualdade e o direito à vida, tendo em vista os riscos elevados e sistêmicos decorrentes da naturalização[4], [...].
Tal gênese pode ser assim definida:
Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. [...] o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma idéia qualquer apriorística do hmem, não podendo reduzir-se no sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-se nos caos de direitos sociais, ou invocá-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana. Daí decorre que [...] a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), [...], não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana[5].
(Os destaques são meus).
Não se pode negar que a proposta guarda em si proteção social, envolvendo-se em rede de integração, como ação afirmativa e positiva. Dentro desse enunciado e numa leitura peculiar acerca dos comandos constitucionais, temos que
A Constituição deu base, especialmente nos artigos 1º, 3º e 5º, para a implementação de políticas de promoção da igualdade racial ou de ação afirmativa. Ações afirmativas são políticas públicas de igualdae nos setores público e privado, e que visam a beneficiar minorias sociais historicamente discriminadas. Tais políticas podem ser realizadas das mais diversas modalidades e ser aplicadas em inúmeras áreas. As cotas raciais são apenas uma modalidade, uma técnica de aplicação das ações afirmativas, que podem englobar medidas como pontuação extra em provas e concursos, cursos preparatórios específicos para ingresso em universidades ou no mercado de trabalho, programas de valorização e reconhecimento cultural e de auxilio financeiro aos membros dos grupos beneficiados[6].
Para solidificar as assertivas, vale trazer à colação o conceito de cotas raciais que mais se aproximou da minha leitura sobre o tema:
As cotas raciais são ações afirmativas aplicadas em alguns países, como o Brasil, a fim de diminuir as disparidades econômicas, sociais e educacionais entre pessoas de diferentes etnias raciais. Essas ações afirmativas podem existir em diversos meios, mas a sua obrigatoriedade é mais notada no setor público como no ingresso nas universidades, concursos públicos e bancos.
As cotas raciais são uma medida de ação contra a desigualdade num sistema que privilegia um grupo racial em detrimento de outros esses, oprimidos perante a sociedade. Ao contrário do que diz o senso comum, cotas raciais não se aplicam somente a pessoas negras. Em várias universidades, por exemplo, existem cotas para indígenas e seus descendentes, que visam abarcar as demandas educacionais dessas populações. Há, em alguns lugares, cotas diferenciadas para pessoas pardas, também caso contrário, estão inclusas nas cotas para negros[7].
(Os grifos fazem parte do original).
Instado a se pronunciar sobre o tema o Colendo Excelso proferiu a seguinte decisão em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental:
Ementa: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. I Não contraria - ao contrário, prestigia o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. II O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade. III Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa. IV Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro. V - Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da Constituição. VI - Justiça social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes. VII No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação é escusado dizer incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos. VIII Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente. (ADPF 186, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-10-2014 PUBLIC 20-10-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00009).
(Optei por dar ênfases).
Especificamente sobre a reserva de vagas para a pessoas negras em concursos públicos, a Corte Suprema exarou o seguinte entendimento com tese de julgamento [vinculante]:
Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator raça como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma burocracia representativa, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
(ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).
(Todos os destaques são meus).
Passo agora a analisar, com leitura sistêmica a possibilidade da instituição de um percentual maior ao estabelecido pela Lei 12.990, de 2014, que é de 20% (vinte por cento), como por exemplo o percentual de 30% (trinta por cento) das vagas dos concursos públicos estaduais para a população negra.
Tal percentual exemplificativo de 30% (trinta por cento), já vem sendo agasalhado e aplicado no Brasil. Tal afirmativa é corroborada e ilustrada com a recente decisão da Ordem dos Advogados do Brasil, que aprovou, por maioria dos votos, a política de cotas raciais para negros (pretos e pardos), no percentual de 30%, nas eleições da OAB [2021]. Para a presidente da Comissão de Igualdade Racial da OAB/SC, Caroline Vizeu, a OAB deu o primeiro passo de uma luta histórica:
A única forma de se combater o racismo institucional é por meio da implementação de práticas antirracistas efetivas, de modo que é imprescindível que as instituições atuem na remoção de obstáculos para a ascensão de minorias sociais, a fim de repelir a desigualdade e promover a diversidade. Vale dizer, a reserva de vagas em todos os âmbitos (educacional, político e institucional) constitui um pressuposto corretivo da desigualdade material, cuja reparação é urgente e de relevante importância social, devendo ser vislumbrada como uma política distributiva para que a população negra, mulheres, e demais minorias sociais, ocupem em maior quantidade postos de predominância branca e masculina[8].
Assim, e tendo em vista a competência do Chefe do Poder Executivo para regulamentação dos concursos públicos no ente federativo respectivo, entendo que o percentual sugerido pode ser aplicado, bem como deve ser observada a decisão proferida no seio do STF através da ADC 41, que cuida de alternância e proporcionalidade nos critérios da ordem classificatória.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 287.
MBEMBE, Achille. Crítica da Razão Negra. São Paulo: N-1 Edições, 2018, p. 305.
MOREIRA, Adilson. Racismo Recreativo. Coleção Feminismos Plurais. São Paulo: Jandaíra, 2020, p. 176-177.
-
Cf. ADPF 779 MC-Ref / DF - DISTRITO FEDERAL - REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 15/03/2021.Publicação: 20/05/2021.Órgão julgador: Tribunal Pleno.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 39ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 107.
ALMEIDA, Sílvio. Racismo Estrutural. Coleção Feminismos Plurais. São Paulo: Jandaíra, 2020, p. 145.
Artigo Cotas raciais no Brasil: o que são? Publicado em 19 de junho de 2020. Disponível em https://www.politize.com.br/cotas-raciais-no-brasil-o-que-sao/. Acesso em 13 de agosto de 2021.
OAB terá cota racial de 30% de pretos e pardos nas eleições de 2021. Artigo publicado em 14/12/2020. Disponível em https://www.oab-sc.org.br/noticias/oab-tera-cota-racial-30-pretos-e-pardos-nas-eleicoes-2021/18456. Acesso em 18/08/2021.
