O conceito de Direito interpretado pela Filosofia Jurídica

Fato, valor e norma na história da filosofia

Na Idade Antiga, os povos orientais identificavam como poder a religião. Somente na Grécia, em suas cidades-estado, que esse pensamento foi alterado. Os gregos tentavam separar a mitologia do poder político. A partir disso, Sócrates defendeu a ideia de que a virtude leva à justiça e a moral, aqui temos a primeira relação entre o Direito (ainda que não concretizado) e a moral.

Foi no Helenismo que temos o que chamamos de escolas morais. Nelas, a moral é mais importante que a política. Existem duas vertentes: o epicurismo- culto ao prazer- e o estoicismo- anulação dos desejos. Em meio a essas escolas, temos Cícero, que acreditava que existia uma lei natural que regia o universo- essa lei seria responsável pela igualdade entre os homens. Assim, partimos para a necessidade de uma legislação única (constituição).

Na Idade Média, Santo Agostinho acreditava que os cristãos deveriam obedecer às leis como forma de devoção à Deus, é com esse pensamento que criou o pensamento de que a justiça verdadeira é de ordem cristã e sobrenatural. Já São Tomás de Aquino pensava que o homem é um animal político e social- assim como desenvolvido por Aristóteles anteriormente- e que as leis possuíam uma hierarquia, sendo a Lei Eterna a mais importante.

Foi na Idade Moderna que Maquiavel separou a política da ética. Kant, pelo contrário, voltou a fazer esta associação. Surge, então, o direito- associado à liberdade externa- e a ética- associado à liberdade interna. Nesta época ocorreu diversos posicionamentos sobre o Estado de Direito, onde Hegel, Marx e Comte divergiam em suas constatações do ideal. Comte foi importante para o desenvolvimento da prática do direito, pois desenvolveu o Positivismo. Nele, acreditava que são as ideias que moldam as sociedades.

Quando falamos de juspositivismo, Norberto Bobbio é referência. Acreditava que o fundamento do direito é a lei e que a Declaração Universal dos Direitos Humanos é uma prova de um consenso universal. Para ele, a função do Direito é defender o homem dos diferentes tipos de poder, mesmo que por resistência da norma.

No Brasil, Miguel Reale trouxe a teoria tridimensional do direito, considerando uma ordenação heterônoma, dinâmica e mutável de acordo com o tempo e o espaço na qual a norma está inserida. Nessa teoria, está presente a dialética da complementaridade, pautada nos conceitos de fato, valor e norma. Temos também outras teorias, como o Positivismo Jurídico- preservação do processo legislativo e respeito aos princípios constitucionais (Nader, p. 178)-, o Realismo Jurídico- Jurisprudência como única fonte do direito- e o Pós-positivismo- busca na equidade; neoconstitucionalismo.

Partindo para a axiologia, percebe-se que o Estado não é o único criador da norma jurídica, temos também a ordem religiosa, a ordem moral e a ordem de trato social.

O Direito e a moral se aproximam pois são eles que disciplinam a relação entre os homens através da norma, ambos podem se modificar e são vistos como uma necessidade para proporcionar a coesão de uma sociedade. Por outro lado, apresentam diferenças quanto às reações e as consequências. Enquanto a moral terá reação interior, da consciência e autônomas , o Direito terá consequências externas, heterônomas.

Podemos também relacionar esses dois conceitos com a Teoria do Mínimo Ético. O filósofo Jeremy Bentham propôs o pensamento dos círculos concêntricos. Desta forma, o direito ideal representa o mínimo de moral para que a sociedade possa sobreviver. Assim, todo o direito teria dentro de si, a moral, mas toda a moral não está presente no direito. Acreditava que desta maneira a moral seria cumprida de modo instantâneo- como objetivo da paz social.

É claro que, sendo um modelo ideal, não é este que será possível para a sociedade. O que vimos são os círculos secantes, onde o Direito possui parte da moral e também possui partes que não estão associadas a ela. Esta teoria é a que expõe nossa realidade.

O direito e a moral

Os grupos sociais são frutos das normas, desta forma, cada grupo social tem suas regras, indo além das jurídicas. Temos: Ordem moral, Ordem religiosa, Ordem de trato social e a Ordem jurídica. Todas essas possuem conceitos, sanções e normas diferentes, variando conforme o grupo no qual estão inseridas.

A moral se difere do Direito, possuindo porém uma série de características que as tornam semelhantes de algum modo. Eles também se distinguem pela forma na qual reagem à um descumprimento:

Direito: Consciência; Sanção; Coerção.
Moral: incompatível com a força.

Para o Direito acontecer, torna-se necessário uma organização de poder, para que desta forma seus preceitos sejam efetivados. Miguel Reale afirma Como as normas jurídicas visam a preservar o que há de essencial na convivência humana, elas não podem ficar à mercê da simples e boa vontade, da adesão espontânea dos obrigados. É necessário preservar-se a possibilidade do seu cumprimento obrigatório.

O Poder possui relação com o controle social. O exercício desse mecanismo significa influenciar o comportamento das pessoas. Nesse viés, acaba criando uma desigualdade que impõe a vontade para alguém que se submete a isso. Quanto maior o poder, maior as formas de coerção.

Cada forma de Poder possui uma fonte de legitimidade, vejamos:

Sociedades Modernas: Poder adquirido através da legalidade; Constitucionalizado;
O Direito colabora para a legitimação do poder.

Legitimidade do Poder

É quando uma sociedade determina se a conduta é justa ou não. Um amplo consenso, reconhecimento de que a autoridade está agindo corretamente, tornando-o assim líder legítimo. O Direito é instrumento de legitimidade porque mostra a ligação entre sistema jurídico e justiça e qual sensação de segurança que elas oferecem ao cidadão.

Quando nos referimos à legitimidade do poder, falamos de poder político, da forma na qual um Estado utiliza esse instrumento e de que forma o mesmo poderá ser melhor aproveitado. Para ser legítimo, deverá agir conforme as exigências da comunidade na qual está inserido.

Existem dois tipos de legitimidade:

Legitimidade Legal: necessária no capitalismo; submissão somente de ordens vindas de normas jurídicas expressas na Constituição; legalidade como um elemento crucial para um bom funcionamento da gestão; segurança jurídica; consenso.
Legitimidade Material: justiça; conforme as ideias de liberdade, igualdade e solidariedade.

Reconhecer a legitimidade, no entanto, não significa apoiar todos os atos do Governo. Assim, a oposição e tentativas de alteração de algumas decisões continuam existindo, promovendo o exercício da liberdade política.

A legitimidade pode trazer consigo crises e mudanças sociais, aumentando a tensão entre os habitantes e podendo destruir a ordem. Como diz Sabadell:

Os sistemas políticos sem consenso não dispõem dos meios necessários para coordenar e impor suas decisões. Por tal motivo, empregam a coerção como meio para enfrentar a resistência que lhes é oposta. Isto, porém, somente agrava a crise de legitimidade do poder.

Desta forma, o direito é um meio de legitimação, de pacificação de uma sociedade e de consenso, evitando, assim, a sensação de insegurança.