Pejotização.

I – Introdução

Inicialmente, importante destacar que o termo “PEJOTIZAÇÃO” refere-se a uma prática comum e bastante atual na esfera trabalhista, trata-se de advento utilizado por empresas no intuito de potencializar lucros e resultados financeiros, livrando-se de encargos decorrentes das relações trabalhistas, e consiste em contratar funcionários (pessoas físicas) através da constituição de Pessoa Jurídica, nesse caso o empregador orienta o fornecedor da mão de obra a constituir uma empresa, este artifício resulta na descaracterização da relação de emprego e a PJ é usada em substituição ao contrato de trabalho[1].

Faz-se necessário alertar que, inicialmente, em muitas ocasiões, embora determinado procedimento possa ser entendido como mais vantajoso, ao final, pode se tornar ônus substantivo à empresa. Logo, é amplamente necessário analisar as hipóteses dos tipos de negócio jurídico, visto que em muitas situações, o vínculo empregatício é mascarado pela contratação de pessoa jurídica, a fim de reduzir a onerosidade nas relações de emprego das empresas, causando reflexos tributários, trabalhistas e previdenciários.

Assim, este artigo visa tratar o tema sob a esfera trabalhista e tributária, com o objetivo de orientar os empresários em sua tomada de decisão.

II - A Pejotização no aspecto trabalhista

Antes de adentrar no tema “pejotização” sob o aspecto tributário, é importante entender o significado desta nomenclatura sob o aspecto trabalhista.

Nesse sentido, segue abaixo uma tabela comparativa entre os elementos da relação de trabalho e os elementos contidos na chamada “pejotização”:

Pela tabela acima, observa-se que a “pejotização” na forma pela qual o empregado constitui pessoa jurídica em seu nome e contrata posteriormente com o empregador, prestando os mesmos serviços, entretanto, sem configurar relação de emprego já que, aparentemente, trata-se de contrato civil celebrado entre pessoas jurídicas para prestação de serviços e não entre pessoa física e jurídica.

A fim de entender melhor as diferenças entre a relação de trabalho e a uma contratação de pessoa jurídica, veja a tabela abaixo que evidencia a diferença entre ambos:

Fonte: FOBE, Nicole. Contrato de prestação de serviços e contrato de trabalho: diferenças. Disponível em: http://www.direitodireto.com/diferencas-entre-contrato-detrabalho-e-contrato-de-prestacao-de-servicos/. Acesso em: 29 de abril de 2017. (Ajustado).

Acerca do tema, seguem alguns julgados sobre o tema pejotização proferidos pelo Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO DE REVISTA. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se divisa nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional quando o julgador se manifesta, com fundamentos jurídicos pertinentes, a respeito das questões invocadas pela parte, em especial no caso em análise, em que a Corte a quo explicitou, de forma clara e coerente, os motivos pelos quais concluiu pela inexistência de vínculo de emprego entre as partes, inclusive no que concerne à valoração da prova produzida. Assim, não se caracteriza, nesse contexto, hipótese de prestação jurisdicional incompleta. Incólumes os arts. 93, IX, da CF, 832 da CLT e 489 do CPC.

2. VÍNCULO DE EMPREGO. O Tribunal de origem, com fundamento no princípio da primazia da realidade sobre a forma, verificou, da prova testemunhal produzida, que as atividades desempenhadas em favor das reclamadas não eram permeadas pelos requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, detendo o autor autonomia na condução de seus misteres, inexistindo pessoalidade na relação de trabalho e sequer subordinação jurídica na relação havida entre as partes. Assim, incólumes os dispositivos legais invocados pelo reclamante. Recurso de revista não conhecido"

(RR-1000647-41.2016.5.02.0614, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 02/07/2021).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O exame dos autos revela que a Corte a quo proferiu decisão completa, válida e devidamente fundamentada, razão pela qual não prospera a alegada negativa de prestação jurisdicional. Verifica-se que o Tribunal Regional consignou expressamente as razões pelas quais manteve a improcedência do pleito de diferenças de comissões. A partir da análise da prova oral e documental, bem como pericial, a Corte Regional entendeu que as vendas realizadas aos clientes nacionais não deve integrar a base de cálculo das comissões pagas ao autor, haja vista a ausência de prova de sua participação. O fato de o Tribunal Regional ter concluído de forma contrária aos interesses da parte não pode ser tido como deficiência de prestação jurisdicional. Incólumes os artigos 832 da CLT e 93, IX, da CF. Agravo de instrumento não provido.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 1ª RECLAMADA (TELEVISÃO RECORD DO RIO DE JANEIRO LTDA) . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO . SÚMULA 297/TST. O Tribunal Regional não emitiu tese sobre a matéria, carecendo do necessário prequestionamento. Incidência da Súmula 297/TST. Agravo de instrumento não provido.

RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO . PEJOTIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. O Tribunal Regional manteve a sentença que concluíra pela existência de vínculo de emprego entre as partes, porquanto comprovado que a contratação da empresa constituída pelo reclamante se deu, exclusivamente, como forma de burlar o cumprimento de obrigações trabalhistas e de evitar o pagamento das verbas dela decorrentes. Com efeito, a partir dos elementos de prova constantes dos autos, consignou a Corte de origem que o autor, como diretor comercial, prestou serviços de agenciamento e captação de verbas publicitárias à 1ª reclamada por intermédio da pessoa jurídica. Assentou que é incontroversa a onerosidade, ante o pagamento por meio de notas fiscais. Asseverou que a pessoalidade resta evidenciada pelos termos do próprio contrato de prestação de serviços firmado entre as partes, segundo o qual o objeto do contrato só poderia ser executado pelo autor, acrescentando que os serviços eram executados na sede da empresa, com utilização dos recursos disponíveis, além de a equipe ser formada apenas por empregados registrados pela empresa (diretamente subordinados ao reclamante). Ainda segundo o acórdão, a atividade diretiva do autor era constante, demonstrando a continuidade da prestação de serviços. No tocante à subordinação jurídica, assentou o Tribunal Regional que, conquanto ao autor dispusesse de certa autonomia no controle comercial de sua atividade e plasticidade quanto à submissão ao poder hierárquico, a prova produzida demonstrou que a direção e execução do seu trabalho estavam inseridas na estrutura organizacional da reclamada, seja pela espécie de atividade explorada, seja pela prestação de contas de seu trabalho e de sua equipe à presidência. Assim, não há como afastar o vínculo de emprego entre as partes, haja vista a presença de subordinação, onerosidade, pessoalidade e não eventualidade. Incólumes, nesse sentido, os artigos 2º e 3º da CLT e 1º da Lei nº 4.886/65. No mais, decidir de modo contrário demandaria a análise do conteúdo fático-probatório dos autos, procedimento defeso nos termos da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento não provido.

BASE DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - GRUPO ECONÔMICO. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. A indicação do trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da matéria objeto do recurso é encargo da recorrente, exigência formal intransponível ao conhecimento do recurso de revista. No caso, ao se insurgir quanto aos temas em epígrafe, a parte recorrente não indicou os trechos da decisão regional que consubstanciam o prequestionamento das matérias objeto do recurso, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT (incluído pela Lei n.º 13.015/2014). Agravo de instrumento não provido"

(AIRR-134900-47.2007.5.01.0057, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 25/06/2021).

Observe que as decisões no âmbito do Tribunais dependem exclusivamente do substrato fático da demanda, ou seja, se no caso concreto consta ou não os elementos da relação de emprego.

III - A pejotização do ponto de vista da Receita Federal

No início de 2017, a Receita Federal divulgou seu plano anual de fiscalização, definindo as áreas de atenção para o exercício. Entre as eleitas, indicou o combate aos “indícios de interposição fraudulenta de pessoa jurídica com o único propósito de reduzir a tributação por profissionais que prestam serviços a outras pessoas jurídicas, sob a égide do artigo 129 da Lei no 11.196, de 2005, item 5.6, página 33, do plano de fiscalização[2]”.

Vê-se então que um dos focos da Receita é realmente identificar as atividades que possam suscitar desvio do que prevê a Lei 11.196/05 e, assim autuar o infrator. Passa-se então a entender a referida lei e, posteriormente associar ao entendimento da Receita Federal.

Um dos motivos que estimula o tomador dos serviços a contratar a pessoa jurídica é o artigo 129 da Lei nº 11.196/05, o qual, permitiu a prestação de serviços ainda que personalíssimos. Vejamos o art. 129 da referida lei:

“Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil”.

E o que diz o art. 50 do Código Civil, citado na legislação:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Vejamos ainda o que a doutrina nos traz acerca da aplicabilidade do art. 129 da Lei 11.196/05:

“Portanto, a aplicação do art. 129, da Lei nº 11.196/05, pressupõe: a) a existência de um contrato de prestação de serviços regulado pelo Código Civil; b) o objeto do contrato de prestação dos serviços deverá estar relacionado à ocorrência de atividades intelectuais, nas quais se incluem tarefas científicas, artísticas ou culturais; c) a constituição de uma pessoa jurídica; d) a prestação dos serviços intelectuais pode ser efetuada pessoalmente pelo trabalhador ou por terceiros por ele designados, inclusive, na qualidade de empregados da pessoa jurídica”[3].

Observa-se que, mesmo estando presentes os requisitos do art. 129 da Lei 11.196/05, se houver qualquer indício de que a Lei está sendo usada para fraudar o fisco, este atuará em suas fiscalizações com foco em identificar tais fraudes.

Importante registrar que não há qualquer disposição legal que impeça ou restrinja a possibilidade de um indivíduo constituir uma pessoa jurídica para a prestação de serviços. Nesse sentido, cita-se o artigo 647 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 que dispõe acerca da possibilidade e da licitude dos serviços profissionais serem prestados por pessoas jurídicas, sem que isso configure fraude à Lei Tributária.

A questão em que a Receita vem fundamentando suas autuações corresponde ao ato de tais sociedades se dedicarem à prestação de serviços profissionais de caráter personalíssimo, o que a seu entendimento não seria possível. Determinadas qualificações profissionais realmente são, em alguns casos, fundamentais para contratação dos serviços, por exemplo, a de um advogado específico por ter determinada formação que mais atenderia a um caso concreto. Mas, a identificação dessa possível característica personalíssima, por si só não deve ser considerada como fraude a legislação tributária já que a lei expressamente prevê essa possibilidade.

Contudo, a matéria está controversa e tal controvérsia fica clara diante do plano de fiscalização da Receita federal, pois de um lado existe a lei que possibilita a prestação de serviços pela Pessoa Jurídica e, de outro está a Receita fazendo interpretações de caráter tributário.

Nessa linha, vale lembrar que o art. 111 do CTN (código Tributário Nacional) nos direciona a uma interpretação literal.

É bem verdade que o próprio Supremo Tribunal Federal já entendeu ser descabida essa imposição de interpretação meramente literal, mesmo porque certos termos podem ser multívocos, isto é, podem deter mais de um significado, sendo impossível o uso dessa técnica em muitos casos. Cientificamente, a interpretação apenas literal, que teve seu auge após a Revolução Francesa e no curso do século XIX, está hoje de todo superada. De fato, a interpretação literal é apenas o primeiro passo no processo hermenêutico, que precisa levar em conta outros fatores, como o sistema em que se insere a norma, os fins da lei, e assim por diante, sendo certo que, de regra, todos os métodos de interpretação devem concorrer na busca da verdade jurídica[4].

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência afastam a literalidade como única interpretação da norma, quando esta conduz à situação divergente daquela buscada pelo legislador em sua edição. Mas não é cabível aqui amplas discussões sobre formas de interpretação, mas tão simplesmente consignar que o entendimento da Receita poderá ser objeto de impugnação pelos contribuintes, considerando a possibilidade de interpretação diferente da literal, aplicada ao caso concreto

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Importante também trazer à baila a Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017, que permite a terceirização também de atividades fim, devendo esta ser levada em consideração quando em possíveis casos que assim exijam, sendo esta, mais uma característica da possibilidade de uma interpretação não literal.

Adentrando de forma sutil no direito tributário, é importante pontuar que um dos motivos que fomenta a “pejotização” é a baixa carga tributária que o empregador deverá arcar quando contrata com a pessoa jurídica. Há uma redução quando se compara a contratação da empresa com a pessoa física. Diante da contratação do empregado na forma da legislação trabalhista, alguns encargos tributários como contribuição previdenciária patronal e do sistema S deverão ser pagos, enquanto que na contratação com a pessoa física, não haverá a incidência desses. Logo, (...) Há que se considerar que a empresa tomadora de serviços intelectuais, quando opta por contratar o prestador segundo o regime trabalhista – ou seja, estabelecer uma relação jurídica de emprego na acepção dada pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) -, deve suportar também o pagamento da contribuição previdenciária patronal (20%), dos encargos do Sistema S e do RAT (3%), do depósito para o FGTS (8%), além dos demais direitos (custos) trabalhistas que devem ser assegurados ao trabalhador, como décimo terceiro salário, férias, horas extras, vale-transporte, vale-alimentação, etc. Por outro lado, caso a empresa tomadora dos serviços opte por contratar a pessoa jurídica constituída pelo profissional para prestar os mesmos serviços, ficará desincumbida dos encargos trabalhistas em 31% aproximadamente, além de simplificar a relação jurídica com o prestador, pela não necessidade de cumprir obrigações acessórias da legislação trabalhista. (RECEITA FEDERAL, 2016, p. 8-9)[5].

Em trabalho realizado pela Receita Federal foi elaborado um comparativo onde podemos visualizar a diferença tributária tomando por base rendimento total anual na ordem de R$ 360.000,00 onde é projetada a incidência dos tributos, considerando-se o encargo sobre: i) a pessoa física; ii) uma empresa prestadora de serviços, com empregados, instalações, equipamentos, etc., tributada com base no lucro presumido (LP-Empresa); e iii) uma empresa “pejotizada”, também tributada pelo lucro presumido (LP-Profissionais), mas com um único empregado que exerce atividade regulamentada. Vejamos:

Fonte: http://idg.receita.fazenda.gov.br/dados/receitadata/estudos-e-tributarios-e-aduaneiros/estudos-e-estatisticas/estudos-diversos/o-fenomeno-da-pejotizacao-e-a-motivacao-tributaria.pdf

Notas:

1. Aos rendimentos brutos da Pessoa Física foram aplicados os percentuais de redução correspondentes à média das deduções sobre os rendimentos tributáveis, de acordo com as respectivas faixas de renda.

2. O item "Previdência" da empresa do lucro presumido (LP-Empresa) inclui, para fins de demonstração, contribuição patronal (20%), FGTS (8%), Sistema S e RAT (3%), incidentes sobre a massa salarial de seus empregados.

3. Para a empresa do lucro presumido de "Profissionais" (LP-Profissionais), considerou-se que será pago um salário mínimo vigente (R$ 880,00) a seu dirigente. Sobre esse salário incide: contribuição patronal (20%), FGTS (8%), Sistema S e RAT (3%).