O PROBLEMA DA DEFINIÇÃO DOS DESTINATÁRIOS DA RESPONSABILIZAÇÃO PREVISTA NA LEI ANTICORRUPÇÃO
Por Felipe Jacques[1]
RESUMO:
A definição dos destinatários da responsabilização prevista na lei anticorrupção trata-se de tarefa deveras árdua. O parágrafo único do art. 1º, da Lei nº. 12.846/14, que tinha por objeto a definição do polo passivo, padece de falhas de técnica legislativa, dentre as quais, lacunas e imprecisões, estabelecendo, expressamente, como sujeitas à aplicação da lei anticorrupção: as sociedades empresárias e as sociedades simples; personificadas ou não personificadas; independente da forma de organização ou modelo societário adotado, além de quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. A disciplina do polo passivo da responsabilização restou imprópria e confusa, sendo indispensável o aprofundamento sobre o tema.
Palavras-chaves: Corrupção. Administração. Pessoa Jurídica. Destinatários da responsabilização.
ABSTRACT:
Defining the recipients of liability under the anti-corruption law is a very arduous task. The sole paragraph of art. 1 of Law no. 12.846 / 14, whose purpose was the definition of the passive pole, suffers from flaws in legislative technique, among which, gaps and inaccuracies, expressly establishing as subject to the application of the anti-corruption law: business companies and simple companies; personified or not personified; regardless of the form of organization or corporate model adopted, in addition to any foundations, associations of entities or persons, or foreign companies, which have their registered office, branch or representation in Brazilian territory, whether in fact or in law, even temporarily. The discipline of the passive pole of accountability remained improper and confusing, and a deepening of the subject is indispensable.
Keywords: Corruption. Administration. Legal person. Recipients of accountability
- INTRODUÇÃO
A definição dos destinatários da responsabilização prevista na lei anticorrupção trata-se de tarefa deveras árdua. O parágrafo único do art. 1º, da referida lei, que tinha por objeto a definição do polo passivo, padece de falhas de técnica legislativa, dentre as quais, lacunas e imprecisões.
O mencionado dispositivo legal estabelece, expressamente, como sujeitas à aplicação da lei anticorrupção: as sociedades empresárias e as sociedades simples; personificadas ou não personificadas; independente da forma de organização ou modelo societário adotado, além de quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.
A disciplina do polo passivo da responsabilização restou imprópria e confusa. O dispositivo apresenta as seguintes inconformidades: (i) desnaturou o objeto da lei, que dispõe sobre a responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas, ao estender sua aplicabilidade a sociedades não personificadas ou constituídas de fato; (ii) apresenta algumas das espécies de pessoas jurídicas de direito privado – sociedade, fundação e associação -, deixando de tratar da responsabilidade das organizações religiosas, partidos políticos e empresas individuais de responsabilidade limitada; (iii) utiliza conceitos vagos e com ampla margem interpretativa, como independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, e (iv) adota expressões como “sociedades estrangeiras constituídas de fato ou de direito” sem paralelo na legislação que regula as pessoas jurídicas, em especial o Código Civil e a Lei de Sociedades Anônimas (6.404/76).
O dispositivo legal não encerra, assim, uma enumeração do tipo fechada de espécies de pessoas jurídicas que podem figurar como sujeito passivo dos processos administrativo e judicial de responsabilização, mas, ao contrário, abre espaço para incertezas e indefinições.
O legislador, então, utilizou técnica meramente exemplificativa e explicativa na redação do parágrafo único do art. 1º, da lei anticorrupção, o que pode ser constatado pela adoção de conceitos vagos e com ampla margem interpretativa, como independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, ao se referir às sociedades empresárias e simples[2].
Cabe registrar que as sociedades empresárias são aquelas sujeitas a registro – na junta comercial - e com atividade própria de empresário[3], consequentemente, exercendo atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Já as sociedades simples são classificadas como não empresárias, sujeitas a registro no cartório civil de pessoas jurídicas e, normalmente, com atividades de cunho intelectual, natureza científica, literária ou artística.
Fábio Ulhóa Coelho pondera quanto às sociedades simples que
Enquanto designação de categoria de sociedades, as sociedades simples são definidas legalmente por exclusão. São aquelas que não têm por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro. Será, portanto, a partir dos contornos da definição de empresário que se delimitarão, por exclusão, as sociedades em regra enquadradas nesta categoria. [4]
O texto legal poderia ter simplesmente estabelecido sua aplicabilidade a todas as sociedades sem distinção, tendo em conta ser desnecessário mencionar cada uma das várias espécies de sociedade simples e empresárias existentes[5]. Essa técnica, aliás, promoveria o engessamento do texto legal quanto a sua aplicabilidade às sociedades não citadas expressamente e criadas após a edição da lei.
Ocorre que, o estatuto legal parece não ter adotado qualquer dessas duas técnicas legislativas, complicando ainda mais a atividade do interprete e aplicador do direito. Assim, uma interpretação comedida e desatenta à magnitude dos objetivos do diploma normativo pode resultar no entendimento de que as pessoas jurídicas e entes que se pode extrair expressamente do parágrafo único, do art. 1º, são destinatários únicos e determinados (numerus clausus). Essa conclusão seria equivocada e limitativa da aplicação do sistema de combate à corrupção e fraude da pessoa jurídica aprimorado pela Lei nº. 12.846/14.
Assim, cabe o enfrentamento de cada uma dessas inconformidades quanto aos destinatários da lei anticorrupção.
- APLICABILIDADE ÀS SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS OU CONSTITUÍDAS DE FATO
Primeiramente, deve-se destacar que o termo “sociedades não personificadas” carece de definição legal. Não obstante, a denominação sugira que se trate das sociedades sem personalidade jurídica. Estas que são tratadas no ordenamento jurídico pátrio como: “sociedade em comum” ou “sociedade em conta de participação”.
A sociedade em comum é constituída por duas ou mais pessoas, por meio de entendimentos verbais ou contrato escrito ainda pendente de registro no órgão competente – junta comercial ou cartório civil[6].
A impropriedade em admitir a responsabilização objetiva desta sociedade está no fato de seus sócios responderem solidária e ilimitadamente por suas obrigações. Portanto, mais pertinente seria admitir que os efeitos da responsabilidade prevista na lei fossem, imediatamente, estendidos aos sócios, no que couber.
A sociedade em conta de participação também se constitui de forma precária, verbal ou escrita. Nesta apenas um dos sócios responde pela “sociedade”, o chamado sócio ostensivo, não podendo o sócio participante atuar em nome da sociedade. Por esse motivo, a lei consigna que a sociedade apenas existe entre os sócios (ostensivo e participante), não podendo a relação social ser invocada perante terceiro[7].
A hipótese de responsabilização da sociedade em conta de participação apenas agrava ainda mais o equívoco legislativo, uma vez que há apenas um sócio respondendo pela “sociedade” (sócio ostensivo). Sendo importante destacar que não há qualquer instrumento válido de constituição da sociedade que possa ser oposto a terceiro. Isso somado ao fato que esta nem ao menos pode ser objeto de registro, conforme consigna o art. 993, do CC/02[8]. Destarte, parece ser mais adequada a adoção da responsabilidade pessoal do sócio ostensivo.
Assim, conclui-se que o legislador promoveu a desnaturação do objeto da lei, que era a responsabilização da pessoa jurídica, ao possibilitar que sociedades não personificadas, portanto, que não são pessoa jurídica, pudessem ser objeto da reprimenda estatal nela prevista. Este equívoco ainda é pior em relação à sociedade em conta de participação, que só existe na relação entre os sócios.
Destarte, impende à imediata alteração legislativa, de modo a extirpar da lei anticorrupção qualquer referência à sociedade não personificada ou constituída de fato.
- AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUANTO ÀS ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS, PARTIDOS POLÍTICOS E EMPRESAS INDIVIDUAIS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
A lei anticorrupção ao apresentar, em seu art. 1º, parágrafo único, o rol das pessoas jurídicas que podem ser objeto de responsabilização, deixou de mencionar três das espécies de pessoas jurídicas de direito privado previstas no Código Civil, quais sejam: partidos políticos, organizações religiosas e empresas individuais de responsabilidade limitada.
Mais uma vez laborou mal o legislador. No entanto, como já se mencionou, o rol de sujeitos passivos do mencionado dispositivo legal afigura-se do tipo aberto, sendo meramente exemplificativo e explicativo.
A hipótese distintiva inaugurada pelo legislador não parece ter guarida nos princípios constitucionais, sobretudo no princípio da igualdade. Não há motivos ao menos expressos no texto legal ou internalizado pelo costume social, para que os partidos políticos, organizações religiosas e empresas individuais de responsabilidade limitada sejam beneficiados com imunidade de responsabilização dos atos lesivos à Administração Pública.
Acerca da violação ao princípio da isonomia neste caso, bem se postou Ubirajara Custodio Filho:
inexistem razões para dispensar tratamento diferenciado entre organizações religiosas, partidos políticos e empresas individuais de responsabilidade limitada, de um lado; e as demais pessoas jurídicas enunciadas no art. 44 do CC/02, de outro lado. Daí a opinião de que o princípio da isonomia restou violado, acaso se interprete literalmente o texto em apreço[9].
A ausência de menção à empresa individual de responsabilidade limitada – Eireli era esperada, uma vez que o Projeto de Lei nº. 6.826/2010, que deu origem à lei anticorrupção, apenas foi enviado ao Congresso Nacional em 08 de fevereiro de 2010, data anterior à introdução dessa nova espécie de pessoa jurídica na legislação pátria, que se deu apenas por meio da Lei nº. 12.441, de 11/07/2011. Esta ausência poderia ter sido sanada por meio da correção do texto final da Lei nº. 12.846, que foi promulgada em 1º de agosto de 2013, o que, como visto, não ocorreu.
Mas a falha maior ocorreu com as figuras já existentes à época do envio do projeto de lei ao Congresso Nacional - partidos políticos e organizações religiosas. O legislador deixou entender que preferiu sanar a polêmica que o assunto geraria, simplesmente, com a exclusão dessas pessoas jurídicas do rol de responsabilizáveis. Não se afigurando haver outro motivo plausível para tal exclusão, uma vez que essas pessoas também mantêm relações com a Administração Pública
Na hipótese de previsão expressa dessas figuras, certamente o Congresso Nacional teria maior cautela ao aprovar o estatuto legal e poderia ser posto em situação desconcertante, perante a sociedade, ao sugerir a alteração da redação inicial do projeto para excluir a menção a partidos políticos ou a organizações religiosas.
Como prevê o ordenamento jurídico pátrio e é de amplo conhecimento social, os Poderes Legislativo e Executivo são compostos, principalmente, por representantes eleitos por meio do voto direto e secreto, os quais, obrigatoriamente, precisam ser filiados a partidos políticos. Eis verificada, então, que a situação em apreço traduz a clássica dificuldade de legislar em suposto “prejuízo próprio”.
Quanto às organizações religiosas, deve-se lembrar que estas também têm expressiva representação no Congresso Nacional, o que dificultaria a aprovação do projeto da lei anticorrupção.
Existem, no entanto, argumentos para sustentar que partidos políticos e organizações religiosas não devem figurar no polo passivo da responsabilização prevista na lei anticorrupção, uma vez que não podem participar de licitações e são poucas as hipóteses de contratos administrativos que estão autorizados a celebrar. Assim, dificilmente cometeriam os atos lesivos elencados no inciso IV, do art. 5º, da Lei nº. 12.846/2013[10].
Ocorre que este entendimento deixaria à míngua todas as demais hipóteses de práticas ilícitas previstas nos incisos I, II e III, do art. 5º, da lei anticorrupção[11], as quais são efetivamente conhecidas como atos lesivos de corrupção.
Por mais que se entenda ser necessário o tratamento igualitário entre as pessoas jurídicas previstas no art. 44, do CC/02, de modo a não promover distinções imotivadas quanto à possibilidade de responsabilização com base na lei anticorrupção, ainda restaria a falha no sistema de combate à impunidade. Isso porque a inexistência de previsão legal expressa, quando as demais figuras assim se encontram – associação, fundação e sociedade –, promoveria uma verdadeira interpretação em prejuízo, além de viabilizar a alegação que se estaria a processar ou penalizar sem que houvesse prévia disposição legal.
Assim, os órgãos públicos, na responsabilização administrativa, e o poder judiciário, na responsabilização judicial, poderiam ser questionados por estarem agindo à margem da lei ao permitir que partidos políticos, organizações religiosas e as Eirelis figurassem no polo passivo. Como consequências esperadas surgiriam demandas judiciais, visando discutir a legalidade do ato administrativo, e recursos em face de decisões judiciais.
A ausência de previsão legal para a específica responsabilização administrativa de partidos políticos, organizações religiosas e Eirelis teria como principal marco de questionamento, a violação ao Princípio Constitucional da Legalidade. No Direito administrativo, este princípio também é conhecido como Princípio da Estrita Legalidade dos Atos Administrativos, segundo o qual o administrador só pode adotar medidas ou destas se abster se estiver amparado por expressa previsão legal.
O Princípio da Legalidade encontra outra vertente na máxima romana nullum crimen nulla poena sine lege, segunda a qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Embora seja vastamente estudado no Direito penal, este mandamento constitucional inserto inciso XXXIX, do art. 5º[12], deve ser tomado como princípio geral de Direito em matéria sancionatória.
Assim, mesmo em sede da responsabilização judicial, poder-se-ia questionar a legalidade de se admitir, no polo passivo da demanda, figuras que não estavam expressamente previstas no rol de pessoas jurídicas sujeitas à Lei nº. 12.846/2013, quando a lei expressamente mencionou algumas das espécies previstas no art. 44, do CC/02, e não há como se extrair o entendimento de aplicação da lei a essas figuras por meio da interpretação dos conceitos abertos constantes do parágrafo único do art. 1º, da lei anticorrupção.
Eis, então, a importância de que o assunto seja levado à consideração do Supremo Tribunal Federal, para que em sede de controle abstrato de constitucionalidade, adote o instituto da interpretação conforme a Constituição[13], de modo a considerar a possibilidade de partidos políticos, organizações religiosas e Eirelis serem responsabilizados com base na lei anticorrupção.
A questão da responsabilização das mencionadas figuras de direito privado, nos termos da lei anticorrupção, tende a gerar insegurança jurídica, enquanto não houver uma definição da matéria pelo Poder Judiciário, mais propriamente pelo STF.
Não se olvide, entretanto, da possibilidade de sanar a questão em apreço por meio de alteração legislativa, com o objetivo de incluir o partido político, a organização religiosa e a Eireli, entre as pessoas jurídicas que podem figurar no polo passivo da lei anticorrupção.
- EMPRESAS ESTATAIS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS NO POLO PASSIVO
As empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado também não foram expressamente mencionadas entre o rol exemplificativo de pessoas jurídicas que podem figurar como sujeito passivo da Lei nº. 12.846/2013. No entanto, o parágrafo único do art. 1º, ao estabelecer que a referida lei é aplicável às sociedades empresárias e às sociedades simples [...] independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações [...] permitiu a aparente inclusão dessas figuras no rol de destinatários possíveis da lei anticorrupção, uma vez que se tratam de pessoas jurídicas de direito privado, como bem define o Decreto-Lei nº. 200/1967[14].
Antes de se adentrar a discussão acerca da aplicabilidade da lei anticorrupção às mencionadas pessoas jurídicas de direito privado, deve-se ter como premissa que estas integram a Administração Pública indireta da União, conforme estabelece o art. 4º do Decreto-Lei nº. 200/1967[15]. Assim, em princípio, surge a indagação quanto à possibilidade de pessoas jurídicas, que integram a Administração Pública, poderem figurar no polo passivo da responsabilização prevista na Lei nº. 12.846/2013.
Esse questionamento deve ser, necessariamente, respondido por meio dos seguintes procedimentos: (i) análise sumária das figuras em apreço; (ii) averiguação da possibilidade de empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas praticarem os atos lesivos previstos na lei anticorrupção, e (iii) análise principiológica da possibilidade da aplicação das sanções anticorrupção entre órgãos da Administração Pública.
As fundações públicas podem ter personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, a depender da lei instituidora, sendo criadas para exercer atividades que não sejam restritas a entidades de direito públicas, sem finalidade lucrativa, sendo dotadas de autonomia administrativa e patrimônio próprio, custeadas com recursos da União e de outras fontes, em especial, doações.
Neste sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que se pode definir a fundação instituída pelo poder público como sendo:
[...] o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei[16].
As fundações públicas de direito público são equiparadas às autarquias federais, coforme jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal[17] e também defendida pela respeitada doutrina de Direito administrativo[18]. Assim, não sendo a lei anticorrupção aplicável ao regime jurídico das autarquias federais, consequentemente também não se aplica às fundações públicas de direito público. Resta, portanto, a análise da incidência do mencionado diploma às fundações públicas de direito privado, apreciação que será realizada, concomitantemente, a que se faz necessária quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista.
Essas figuras são instituídas por lei, com a finalidade de exercerem atividade econômica ou prestação de serviço público, sendo seu capital composto de recursos de pessoas jurídicas de Direito Público, em sua integralidade – empresa pública -, ou em sua maioria – sociedades de economia mista.
Acerca do conceito de empresas públicas, leciona José dos Santos Carvalho Filho que:
Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrante da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos.[19]
Entendimento semelhante é adotado por Celso Antônio Bandeira de Mello:
Deve-se entender que empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privada, mas submetidas a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal. [20]
O mesmo doutrinador, ao definir sociedades de economia mista, pontifica que:
Sociedade de economia mista federal há de ser entendida como a pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei, como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou entidade de sua Administração indireta, sobre remanescente acionário de propriedade particular. [21]
Essa duas entidades, por serem constituídas, totalmente ou em sua maioria, por recursos públicos e poderem, até mesmo, prestar serviço de natureza pública, são reconhecidas pela doutrina como figuras híbridas, como bem acentua Celso Antônio Bandeira de Mello:
De toda sorte, quaisquer empresas públicas e sociedades de economia mista – sejam exploradoras de atividade econômica ou sejam prestadoras de serviços públicos (ou responsáveis por obras públicas ou outras atividades públicas) – por força da própria Constituição, veem-se colhidas por normas ali residentes que impedem a perfeita simetria de regime jurídico entre elas e a generalidade dos sujeitos de Direito Privado. [22]
A partir do conhecimento dos conceitos de fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista, resta evidente traços que as diferenciam e justificam o motivo pelo qual o legislador preferiu enquadra-las como integrantes da Administração Pública indireto.
Assim, cabe então averiguar se esses entes públicos de direito privado podem praticar os atos lesivos à Administração Pública previstos na lei anticorrupção.
O presente estudo ainda não tratou, especificamente, dos atos lesivos previstos no art. 5º da Lei nº. 12.846/2013, o que será feito em breve. No entanto, cabe antecipar que as mencionadas pessoas jurídicas certamente podem praticar alguns desses atos.
Isso porque, as sociedades de economia mista e as empresas públicas têm como objeto a exploração de atividade econômica, podendo, inclusive participar de licitações e celebrar contratos administrativos. Tem-se como exemplos a possibilidade de a Petrobrás[23] participar de licitações internacionais e de bancos públicos, como Caixa Econômica Federal e Banco do Brasil, participarem de certames para gestão de folhas de pessoal da União, Estados, Municípios, autarquias, dentre outras entidades públicas. Nessas hipóteses, as pessoas jurídicas poderiam fraudar a licitação mediante ajuste entre licitantes, perfazendo, em tese, os tipos de ilícitos administrativos previstos no art. 5º, IV, a e d, da Lei nº. 12.846/2013.
As empresas estatais e as fundações públicas de direito privado – essas últimas aqui também em destaque – podem, ainda, firmar contratos administrativos por meio de dispensa ou inexigibilidade de licitação com outros órgãos da Administração Pública em diversas hipóteses (vide art. 24, VIII, XVI, XXVI, XXXIII, da Lei nº. 8.666/93)[24]. Pode-se mencionar, a título de exemplo, a possibilidade de contratação da Caixa Econômica Federal, por meio de dispensa de licitação, para realizar avaliação de imóvel. Situação na qual o preço da corretagem pode ser superfaturado, perfazendo o ato lesivo de fraude ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato celebrado com a Administração Pública (art. 5, IV, g, da Lei nº. 12.846/2013).
As figuras públicas de direito privado poderem praticar os atos prejudiciais à Administração Pública previstos na lei anticorrupção não pode ser considerado como motivo determinante para que lhes sejam impostas as penalidades previstas neste diploma.
Faz-se mister proceder à utilização da técnica da ponderação de princípios, de modo a garantir o melhor interesse público e da coletividade, com o fim de promover a prevenção e repressão dos atos de corrupção e evitar a majoração dos prejuízos decorrentes da conduta lesiva à Administração Pública.
Neste passo, cabe analisar, se em virtude das características inerentes às mencionadas figuras, estas poderiam sofrer as sanções previstas na lei anticorrupção.
Inicialmente, parece improvável admitir a possibilidade de aplicação das penalidades administrativas de multa e de publicação extraordinária, em sede de responsabilização administrativa. O mesmo poder-se-ia dizer quanto à responsabilização judicial prevista na lei anticorrupção, pois, embora não seja objeto deste estudo, traz hipóteses ainda mais elucidativas, como a aplicação das sanções de “suspensão ou interdição parcial das atividades” e de “dissolução compulsória” nas pessoas jurídicas em apreço.
A aplicação de multa, a publicação extraordinária da penalidade e a suspensão ou interdição parcial das atividades, certamente ocasionariam mais prejuízos à Administração Pública e à sociedade, em virtude da repercussão econômica e da provável redução do serviço público prestado. Assim, aparentemente, mostrando-se medida em descompasso com os princípios constitucionais da eficiência e da economicidade.
O princípio da eficiência, expressamente previsto no caput do art. 37 da CF/88, preceitua a necessidade de a Administração otimizar ao máximo os meios postos à sua disposição, a título de organização, estrutura e disciplina, de modo a alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.
Dinorá Adelaide Musetti Grotti leciona que eficiência caracterizar-se-ia em:
um conceito econômico, que introduz, no mundo jurídico, parâmetros relativos de aproveitamento ótimo de recursos escassos disponíveis para a realização máxima de resultados desejados. Não se cuida apenas de exigir que o Estado alcance resultados com os meios que lhe são colocados à disposição pela sociedade (eficácia), mas de que os efetue o melhor possível (eficiência), tendo, assim, uma dimensão qualitativa. [...] A eficiência diz respeito ao cumprimento das finalidades do serviço público, de molde a satisfazer necessidades dos usuários, do modo menos oneroso possível, extraindo-se dos recursos empregados a maior qualidade na sua prestação.[25]
Já o princípio da economicidade, que consta do art. 70 da CF/88, determina que o administrador almeje, em seus atos de gestão, garantir o menor custo possível, mantendo a qualidade e a celeridade na realização das atividades a que o órgão público se destina.
A doutrina, embora pouco se manifeste sobre esse importante princípio, não diverge do conceito aqui adotado:
o gestor público deve, por meio de um comportamento ativo, criativo e desburocratizante tornar possível, de um lado, a eficiência por parte do servidor, e a economicidade como resultado das atividades, impondo-se o exame das relações custo/benefício nos processos administrativos que levam a decisões, especialmente as de maior amplitude, a fim de se aquilatar a economicidade das escolha entre diversos caminhos propostos para a solução do problema, para a implementação da decisão. [26]
Deste modo, Administração Pública ao aplicar as penalidades de multa, publicação extraordinária, e suspensão ou interdição parcial de atividades, nas empresas estatais e fundações públicas de direito privado, não o faria sem perda nos resultados econômicos e na quantidade ou qualidade dos serviços públicos por estes prestados. Motivos pelos quais restariam desrespeitados os princípios constitucionais da eficiência e da economicidade.
A penalidade judicial de dissolução das figuras em apreço seria outra grave violação a princípio constitucional, desta vez ao da legalidade. Isso porque as entidades integrantes da Administração Pública indireta, que estão sob análise, dependem da edição de lei para sua criação e dissolução. Assim, as ações, por ventura, manejadas e decisões judiciais proferidas, determinando a dissolução de um órgão ou entidade integrante da Administração estaria em total descompasso com o princípio da legalidade. Isso porque restaria violada a reserva legal.
A tarefa de verificar se há a possibilidade de aplicação das penalidades previstas no art. 5º, da Lei nº 12.846/2013, às entidades públicas com personalidade jurídica de direito privado tornou-se ainda mais remota, em virtude dos argumentos até então apresentados.
No entanto, antes de se chegar a uma conclusão sobre o assunto, mais adequado se faz apresentar os três entendimentos possíveis para aplicação da lei anticorrupção às figuras públicas de direito privado em apreço, quais sejam: (i)aplicação vinculada à atividade desenvolvida; (ii) aplicação parcial das penalidades; (iii) inadequação absoluta das sanções.
A primeira hipótese apresentada diz respeito à vinculação da atividade desenvolvida pela estatal à aplicação da lei. Neste caso, as entidades que prestam serviço público não poderiam sofrer a incidência da lei anticorrupção. Já aquelas que explorassem atividade econômica poderiam figurar como sujeito passivo da responsabilização prevista no mencionado diploma. Segundo este entendimento, as fundações públicas de direito privado estariam excluídas da aplicação da lei, enquanto que algumas empresas públicas e sociedades de economia mista poderiam se encontrar em seu âmbito de incidência.
Esse posicionamento é defendido por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, segundo a qual:
(…) há que se entender que as empresas estatais que prestem atividade econômica estão sujeitas à lei, embora esta não o preveja expressamente, tendo em vista que, pelo art. 173, § 1.º, II, da CF/1988, elas submetem-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. [27]
Observa-se, nessa hipótese, que não se teve em conta que, o fato de restringir a aplicação das penalidades da lei anticorrupção às entidades que desenvolvem atividades econômicas, não sana o prejuízo que a sanção gerará ao patrimônio da Administração Pública que compõe total ou majoritariamente a estatal. Prejuízo este que, como consectário lógico, também afetará os serviços públicos e a economia.
Outro entendimento sustenta que a lei anticorrupção deve ter suas sanções aplicadas parcialmente a todas as pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração indireta. Conforme apregoa, essas não estariam sujeitas às sanções de suspensão e interdição parcial das atividades nem de dissolução compulsória.
Ubirajara Custódio Filho adere a este posicionamento, esclarecendo que este consiste em:
[...] se aplicar as disposições da Lei 12.846/2013 às empresas estatais cum grano salis, vale dizer, com algum tempero. Então, admitir-se-ia a responsabilização administrativa e judicial das estatais pela prática de ilícitos da lei anticorrupção, independentemente de sua atuação vincular-se à prestação de serviços públicos ou atividades econômicas em sentido estrito, com a ressalva de que não estão sujeitas às sanções de suspensão/interdição parcial das atividades e de dissolução compulsória. [28]
O doutrinador pondera ser esta a forma mais adequada para o tratamento dos princípios e interesses envolvidos na aplicação da Lei 12.846/2013 às empresas estatais. Isso porque seria possível identificar, de um lado, o interesse coletivo sempre afeto à criação de empresas estatais (a impedir sua interdição ou dissolução como sanção, judicial ou administrativa); de outro lado, o interesse coletivo também persistiria no combate, prevenção e repressão a atos de corrupção lesivos à Administração Pública[29].
Nesse caso, ainda restariam ser aplicadas às entidades públicas de direito privado, as sanções de multa, publicação extraordinária da penalidade, proibição de receber subsídios ou incentivos públicos, ao fim, gerando prejuízos direta ou indiretamente aos serviços públicos.
O resultado final da aplicação de quaisquer desses entendimentos ocasionará prejuízos à coletividade e aos princípios da eficiência e economicidade dos atos administrativos. A Administração de qualquer das entidades federadas, ao punir as figuras públicas de direito privado, independente de serem ou não da mesma esfera de Poder, encontrar-se-ia em autoflagelo, sob o prisma do pacto federativo.
Eis, então, que a terceira e última corrente, aquela segundo a qual as pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração indireta não podem figurar no polo passivo da responsabilização prevista na lei anticorrupção, parece ser a mais acertada.
Isso porque, a defesa dos interesses coletivos, por meio da punição previstas na Lei nº. 12.846/2013, consequentemente, causa prejuízos à própria coletividade.
Entende-se, portanto, que deve ser dada maior proeminência à condição de Administração Pública indireta das fundações de públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Todavia, remanesce a incidência da lei anticorrupção a estas figuras, tão somente quanto à responsabilização civil objetiva, de modo a viabilizar a integral reparação do dano.
Do mesmo modo, incumbe a essas entidades instaurarem procedimentos internos para a responsabilização dos agentes públicos e demais pessoas naturais envolvidas nos atos de corrupção e lesivos à Administração. Além disso, devem ser adotadas as providências para a averiguação da repercussão do ato na esfera penal e quanto ao cometimento de improbidade administrativa. Por isso, mister se faz, sob pena de responsabilidade, a comunicação formal dos fatos ao Ministério Público e autoridade policial de competência correspondente.
Em suma, sustenta-se que as entidades públicas de direito privado não podem figurar no polo passivo da responsabilização administrativa e judicial prevista na Lei nº. 12.846/2013. No entanto, aplicam-se a essas a responsabilização civil objetiva prevista na lei, quando da prática dos atos lesivos que disciplina, de modo que a reparação integral do dano prescinda da averiguação de culpa.
- EMPRESAS ESTATAIS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS NO POLO ATIVO
Conforme já foi objeto de estudo, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado integram a Administração Pública indireta[30], portanto, estão inseridas no conceito de Administração Pública nacional prevista no caput do art. 1º, da Lei nº. 12.846/2013[31].
No entanto, não parece ser adequado conceber que os entes públicos de direito privado possam, em qualquer hipótese de verificação dos atos lesivos, valerem-se da prerrogativa de utilizar a lei anticorrupção.
A natureza sui generis de pessoa jurídica de direito privado que a lei conferiu à empresa pública e à sociedade de economia mista teve por objetivo possibilitar sua livre atuação no mercado, em paridade de forças com sociedades empresárias nacionais e internacionais.
Destarte, caso estas figuras possam adotar a responsabilização prevista na lei anticorrupção, em face das pessoas jurídicas que mantém relações voltadas à exploração de atividade econômica, estar-se-á diante de um fator de desequilíbrio nas relações comerciais. Algo que violaria os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência e, além de prejudicar os contratantes das estatais, provocaria a diminuição da participação destas no mercado, dada a perda do caráter comutativo de seus contratos.
Os mencionados princípios seriam violados simultaneamente, nessa hipótese, devido ao fato de a proteção da livre concorrência decorrer do entendimento segundo o qual a livre iniciativa, enquanto liberdade de iniciativa empresarial, pressupõe não apenas a ideia de liberdade para ter acesso ao mercado, mas também a ideia de liberdade para neste permanecer. Por esse motivo, a livre concorrência[32] compreende a liberdade para exercer a atividade econômica, sem que haja interferência do Estado ou de outros agentes econômicos privados.
A aplicação da lei anticorrupção às estatais representaria, portanto, uma interferência do Estado na livre concorrência. Situação que não tem amparo constitucional como leciona Manoel Jorge e Silva Neto:
[...] tanto o § 1º, II, como o § 2º do art. 173 [da CF/88] buscam localizar no mesmo plano o Estado-empresário e os entes privados, certamente por ter concluído o constituinte originário que, em um sistema capitalista governado pela regra do livre mercado, seria inaceitável a concessão de privilégios às empresas públicas e sociedades de economia mista, posto que vulnerar-se-iam, a um só tempo, os princípios constitucionais econômicos da liberdade de iniciativa e da livre concorrência. [33]
A violação ao princípio da livre concorrência e com este o da livre iniciativa é o principal motivo pelo qual se deve afastar a possibilidade de as empresas públicas e as sociedades de economia mista, nas relações de exploração de atividade econômica, poderem se valer da aplicação das sanções previstas na lei anticorrupção.
O art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal[34] estabeleceu que as estatais estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, dentre os quais, os direitos e obrigações comerciais. Por esse motivo, não se poderia estabelecer, por meio de lei, um regime próprio de sanções que se aplicasse às relações comerciais firmadas por essas sociedades empresárias.
Destarte, as estatais não se subsomem a condição de Administração Pública nacional prevista no caput do art. 1º, da lei anticorrupção, ou seja, de sujeito ativo da responsabilização prevista neste estatuto, quando figuram nas relações que importam o exercício da atividade econômica.
Não obstante, a Constituição não estabelece paridade de tratamento entre as estatais e demais pessoas jurídicas de direito privado na esfera administrativa. Ao revés disso, o art. 173, §1º, III, da CF/88[35], consignou que as estatais devem ser regidas em suas licitações e contratos de obras, serviços, compras e alienações pelos princípios da administração pública.
Essa disposição constitucional visa estabelecer, nessas hipóteses, a adoção de tratamento específico em matéria de Direito administrativo, de modo a proteger, sempre com preponderância, os interesses públicos nas relações havidas com os particulares. Dai porque, em regra, não há igualdade de tratamento entre Estado e particulares nas relações de Direito administrativo.
Os contratos administrativos são bons exemplos disso, pois não guardam a marca da comutatividade, contemplando as chamadas cláusulas exorbitantes[36], as quais não seriam comuns ou poderiam, até mesmo, ser consideradas ilícitas nos contratos particulares.
Desta forma, as estatais, quando estiverem atuando no regime de Direito administrativo, seja na realização de licitações ou celebração de contratos dessa natureza, ou, ainda, prestando serviços públicos, impõem-se em face do particular com a superioridade que lhes confere o princípio da supremacia do interesse público[37].
Nessas hipóteses, as empresas estatais deverão ser enquadradas no conceito de Administração Pública nacional previsto no art. 1º, da Lei nº. 12.846/2013, podendo adotar os procedimentos de responsabilização previstos no estatuto legal.
As fundações públicas de direito privado, por sua vez, pelo fato de não exercem atividade econômica, não teriam qualquer restrição para figurar no polo ativo da responsabilização da lei anticorrupção.
Em síntese, as empresas públicas e sociedades de economia mista não poderão se valer da responsabilização prevista na lei anticorrupção quando se encontrarem em relações destinadas ao exercício da atividade econômica. No entanto, poderão figurar como sujeitos ativos da referida lei, quando mantiverem relações estritamente regidas pelo Direito administrativo e de prestação de serviço público. Já as fundações públicas de direito privado, em regra, integram o polo ativo da responsabilização prevista na Lei nº. 12.846/2013.
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