1. Conceito e natureza jurídica do princípio da insignificância
Ao tentar conceituar o princípio da insignificância, a doutrina aborda, geralmente, conjuntamente a sua natureza jurídica, o que se justifica o tratamento concomitante dos conceitos.
O princípio da insignificância, na seara penal, é um preceito que reúne quatro condições essenciais para ser aplicado: a mínima ofensividade da conduta, a inexistência de periculosidade social do ato, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão provocada.
Em poucas palavras, o conceito do princípio da insignificância é o de que a conduta praticada pelo agente atinge de forma tão ínfima o valor tutelado pela norma que não se justifica a repressão. Juridicamente, isso significa que não houve crime algum.
A doutrina majoritária assevera, que a natureza jurídica do princípio da insignificância, na seara penal, é afastar a tipicidade material do fato, o que retira a conduta do âmbito de proteção do Direito Penal.
O tipo penal, na concepção de Welzel, não é uma descrição “avalorada”, mas uma seleção das condutas que supõem uma infração grave, insuportável da ordem ético-social da comunidade. (WELZEL, apud PRADO, 2001, p. 58).
Para o doutrinador Rogério Greco (2006, p. 93) o legislador pode criar os tipos penais incriminadores, quando ultrapassados os óbices fornecidos pelos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social. Conforme o eminente autor, sob o enfoque minimalista, em uma visão equilibrada do Direito Penal, somente os bens jurídicos mais importantes, que sofrem os ataques mais lesivos e inadequados socialmente, é que devem ser objeto de proteção do Direito Penal.
Assim, após ser o bem jurídico a ser protegido pelo tipo penal, fica ao intérprete, operadores do direito, analisar a infração penal criada, ajustá-la ao raciocínio minimalista, afastando a tipicidade das condutas que atingem de forma mínima ou insignificante os bens jurídicos protegidos. (GRECO, 2006, p. 94).
Neste contexto, para que o juízo de tipicidade tenha efetiva insignificância, por sua aceitação social ou pelo dano irrelevante, deve-se entender o tipo na sua concepção material, como algo dotado de conteúdo valorativo, e não apenas sob o seu aspecto formal, de cunho eminentemente diretivo. (LOPES, 2000, p. 117).
No mesmo sentido, Carlos Vico Mañas (1994, p. 52) consigna que a concepção formal do tipo não satisfaz a moderna tendência de reduzir ao máximo a área de influência do Direito Penal diante do seu caráter subsidiário.
Como os tipos penais são conceitos abstratos, é impossível evitar que sua previsão legal tenha alcance maior que o desejado, motivo pelo qual são limitados pelos tipos permissivos, como as causas de justificação. (MAÑAS, 1994, p. 53).
Ainda assim, alguma conduta socialmente adequada ou insignificante pode ser alcançada pelo tipo legal do crime, não se podendo exigir que o agente esteja amparado por alguma causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade para que sua conduta não configure crime.
Neste contexto, são as palavras de Carlos Vico Mañas (1994, p. 53) “seria fazer com que uma pessoa que age de acordo com os padrões vigentes na sociedade em que vive tenha que se justificar acerca de uma conduta desprezada ou até aceita pelos outros”.
Para evitar tais situações, procura-se atribuir ao tipo penal, além do sentido puramente formal, um caráter também material. Desse modo, para que o comportamento humano seja típico, não basta ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito, devendo, também, ser materialmente lesivo aos bens jurídicos, ou ética e socialmente reprováveis.
Neste sentido, são basilares as palavras de Carlos Vico Mañas (1994, p. 53-54):
O juízo de tipicidade, para que tenha efetiva significância e não atinja fatos que devem ser estranhos ao direito penal, por sua aceitação pela sociedade ou dano social irrelevante, deve entender o tipo na sua concepção material, como algo dotado de conteúdo valorativo, e não apenas sob seu aspecto formal, de cunho eminentemente diretivo.
Para dar validade sistemática à irrefutável conclusão político-criminal de que o direito penal só deve ir até onde seja necessário, não se ocupando de bagatelas, é preciso considerar materialmente atípicas as condutas lesivas de inequívoca insignificância para a vida em sociedade.
A concepção material do tipo, em conseqüência, é o caminho cientificamente correto para que se possa obter a necessária descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não são mais objeto de reprovação social, nem produzem danos significativos aos bens jurídicos protegidos pelo direito penal.
Portanto, o princípio da insignificância surge para evitar que os tipos penais abarquem os comportamentos que não provocam prejuízos relevantes para o corpo social. Em outras palavras, ele atua como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, o que revela a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal. (MAÑAS, 1994, p. 56).
Neste sentido, Cezar Roberto Bitencourt (2003, p. 19) afirma que a tipicidade penal exige que a ofensa aos bens jurídicos protegidos tenha alguma gravidade, pois nem toda ofensa a bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Assim, pelo princípio da insignificância, também chamado de princípio da bagatela por autores como Klaus Tiedemann, deve haver uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta a ser punida e a intervenção estatal. Nesse diapasão, há condutas que se ajustam ao tipo penal formalmente, mas não apresentam relevância material, razão pela qual se deve afastar prontamente a tipicidade penal, porque não houve lesão ao bem jurídico protegido.
Entretanto, Cezar Roberto Bitencourt alerta que a aplicação do princípio da insignificância não pode caracterizar invasão da função que o Poder Legislativo tem de selecionar os bens jurídicos que devem ser tutelados pelo Direito Penal. Desse modo, o fato de determinada conduta constituir infração de menor potencial ofensivo não significa que sobre ela deva incidir o princípio da insignificância.
Várias condutas de menor gravidade, como a lesão corporal leve, por exemplo, já foram valoradas pelo legislador, que estabeleceu as conseqüências decorrentes da sua prática. Nos dizeres de Bitencourt, “os limites do desvalor da ação, do desvalor do resultado e as sanções correspondentes já foram valoradas pelo legislador”, motivo pelo qual as ações que lesarem tais bens são social e penalmente relevantes (BITENCOURT, 2003, p. 19).
Por sua vez, Paulo Queiroz (2002, p. 97) assevera que:
(...) ainda que se pretenda limitar a intervenção penal a um mínimo necessário, vale dizer, ainda que se queira circunscrever a atuação penal aos ataques mais intoleráveis aos bens jurídicos importantes, a formulação prévia e abstrata de tipos penais não terá o condão – precisamente porque concebida e realizada abstratamente – de afastar de sua incidência fatos que, analisados concretamente, possam não assumir a dita significação penal que o legislador buscou reprimir por essa via extrema.
2. Origem do princípio da insignificância
A doutrina tem divergido sobre a origem do princípio da insignificância. De fato, diversos autores afirmam que o referido princípio tem suas raízes no direito romano, em que vigorava a máxima contida no brocardo minima non curat praetor.
Nesse sentido, Ivan Silva (1994, p. 87) assevera que parte da doutrina defende que o princípio da insignificância já vigorava desde o direito romano, já que o pretor, via de regra, não se ocupava das causas ou delitos de bagatela, aplicando o brocardo latino já mencionado (minima non curat praetor).
Então, Ivan Silva (1994) conclui que embora a formulação contemporânea do princípio da insignificância seja atribuída a Roxin, a sua origem está no direito romano, por meio dos brocardos minima non curat praetor, ou de minimis non curat praetor ou, ainda, de minimis praetor non curat.
Assim, há, sobre o tema, duas correntes: a primeira que sustenta a existência no brocardo no direito romano antigo, já exposta acima, e outra que nega sua existência naquele direito. A corrente que nega a origem romana do princípio da insignificância tem duas vertentes, uma defendida por autores como Maurício Ribeiro Lopes, e outra sustentada por Luis Guzmán Dalbora, entre outros. (SILVA, op. cit, p. 88)
A doutrina de Mauricio Antonio Ribeiro Lopes critica o entendimento de que o princípio da insignificância já vigorava no Direito romano, ao argumento de que lhe falta especificidade, já que servia para justificar a ausência de providências do pretor no direito civil, muito mais do que na esfera penal.
Ribeiro Lopes (2000, p. 41-42) afirma que:
O Direito Romano foi notadamente desenvolvido sob a óptica do Direito Privado e não do Direito Público. Existe naquele brocardo menos do que um princípio, um mero aforismo. Não que não pudesse ser aplicado vez ou outra a situações de Direito Penal, mas qual era a noção que os romanos tinham do princípio da legalidade? Ao que me parece, se não nenhuma, uma, mas muito limitada, tanto que não se fez creditar aos romanos a herança de tal princípio.
Para Ribeiro Lopes, o princípio da insignificância tem sua origem no pensamento liberal dos jusfilósofos do Iluminismo, a partir da evolução e do desdobramento do princípio da legalidade. Por sua vez, Guzmán Dalmora nega a origem do princípio da insignificância no direito romano ao argumento de que a máxima minima non curat praetor não existia no direito romano antigo, tendo como fonte o pensamento liberal dos juristas renascentistas. (LOPES, op. cit., p.41).
A negação da origem romana do brocardo minima non curat praetor teria dois fundamentos: o desconhecimento dos juristas romanos antigos sobre a idéia de insignificância, e a sua ausência nas compilações dos principais glosadores.
Para o mestre Ivan Silva (op.cit., p. 92), seja adotando o entendimento de Ribeiro Lopes, para quem o princípio da insignificância teve sua origem da evolução do princípio da legalidade pelos jusfilósofos do Iluminismo, seja aceitando a posição de Guzmán Dalbora, que o considera como restauração do brocardo minima non curat praetor formulada pelo pensamento liberal e humanista dos juristas renascentistas, “resta patente que sua origem não pode ser romana, pois seu significado coaduna-se melhor com o raciocínio jurídico dos juristas humanistas que lutavam contra o absolutismo e severidade da lei penal”.
Ultrapassada a controvérsia sobre a origem romana do princípio da insignificância, a maioria dos autores entende que o princípio da insignificância surgiu na Europa, após as duas grandes guerras mundiais, e atribuem a Claus Roxin a idéia e a formulação inicial do princípio.
Conforme leciona Ivan Silva (op. cit, p. 87) o recente aspecto histórico do princípio da insignificância é devido a Claus Roxin, que em 1964 o formulou como base de validez geral para a determinação do injusto, a partir da máxima latina minima non curat praetor.
No entanto, embora a formulação atual do princípio seja atribuída a Roxin, Ivan Silva assevera que são encontrados vestígios do princípio da insignificância na obra de Fran von Liszt, que em 1903 afirmava que a legislação do seu tempo fazia uso excessivo da pena, e indaga se não seria o caso de restaurar a antiga máxima latina minima nin curat praetor.
No mesmo sentido, Mauricio Antonio Ribeiro Lopes (2000, p. 42) afirma que o princípio da insignificância ou criminalidade de bagatela, como denominado pelos alemães, surgiu na Europa como problema de índole geral e progressivamente crescente, a partir da primeira guerra mundial. Ao final da segunda grande guerra, em decorrência das circunstâncias socioeconômicas conhecidas, houve um notável aumento dos delitos de caráter patrimonial e econômico, sendo a maioria deles marcados pela característica de consistirem em subtrações de pequena relevância, daí a nomenclatura “criminalidade de bagatela”.
Ribeiro Lopes (2000, p. 86) atribui a Claus Roxin a primeira menção ao princípio da insignificância como princípio aplicado ao direito penal. Para ele, o princípio permite na maioria dos tipos fazer-se a exclusão, desde o início, dos danos de pouca importância.
O doutor Luiz Flávio Gomes (2008) afirma que desde 1970, em razão da obra Política Criminal e Sistema Del Derecho Penal, de Claus Roxin, concebe-se que todas as categorias da estrutura do delito que, entendido como fato punível, exige conduta, tipicidade ofensiva, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, não podem mais ser interpretadas formalmente, literalmente, devendo ser levados em conta os princípios político-criminais na aplicação do Direito Penal. Assinala ainda Doutor Luiz Flávio Gomes que o princípio da insignificância, que já era aplicado no direito romano, foi recuperado depois da segunda guerra mundial por Claus Roxin, e vem sendo amplamente reconhecido pelos juízes e tribunais.
Por sua vez, Rogério Greco (2006, p. 94) afirma que, embora haja divergências doutrinárias quanto à origem do princípio da insignificância, havendo quem afirme que ele já vigorava no direito romano, a “criminalidade de bagatela” surgiu na Europa, como um problema crescente a partir da primeira guerra mundial. Após a segunda grande guerra, houve um notável aumento dos delitos de caráter patrimonial e econômico, quase todos marcados pela característica de consistirem em subtrações de pequena relevância, daí a primeira nomenclatura doutrinária de “criminalidade de bagatela”.
Para Rogério Greco (2006, p. 94) o desenvolvimento do princípio da insignificância é atribuído principalmente a Claus Roxin. No mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Regis Prado reiteram que o princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin, em 1964, que o repetiu em sua obra Política Criminal y Sistema del Decrecho Penal, partindo do adágio latino minima non curat praetor. (BITENCOURT e PRADO, 1996, p. 87).
Ao tratar da interpretação dos tipos, sob o ângulo do princípio nullum-crimen, Claus Roxin afirma que ela deve ser restritiva, realizada em função da Constituição e da natureza fragmentária do Direito Penal, mantendo íntegro somente o campo de punibilidade indispensável para a proteção do bem jurídico. Para tanto, são necessários princípios regulativos, como da adequação social e o da insignificância.
Conclui-se que, embora vários autores afirmem que o princípio da insignificância remonta ao direito romano, a maioria da doutrina atribui a Claus Roxin a sua idealização e formulação.
3. Princípio da insignificância e sua relação com outros princípios
O princípio da insignificância tem intima relação com diversos princípios do Direito Penal. De fato, conquanto seja correlato a outros princípios, o princípio da insignificância com eles não se confunde, conforme teceremos, sem esgotar o tema, se restringindo aos princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade, princípio da fragmentariedade e o princípio da adequação social.
O princípio da insignificância tem uma relação estreita com o princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade. Com base em tais princípios, o Direito Penal só é chamado a atuar em última instância, quando as demais áreas do Direito não puderem proteger o bem jurídico. O Direito Penal deve ter, portanto, caráter subsidiário, ou seja, só se devem criminalizar aquelas ações que não puderem ser solucionadas pelos outros ramos do Direito. O princípio da intervenção mínima está relacionado com o processo legislativo a ser observado na elaboração das leis penais, conforme assevera Cássio Prestes, o Direito Penal só é aplicado, então, quando todos os ramos do Direito falham. É o que se denomina de Direito Penal como ultima ratio, como última barreira do sistema jurídico. (PRESTES, 2003, p. 25).
Atualmente, no Brasil, em razão do desrespeito ao princípio da intervenção mínima, tem havido um grande descrédito do Direito Penal, já que com a criminalização de inúmeras condutas, desacompanhada de uma capacidade da máquina estatal para atender a este aumento de demanda, o Direito Penal passa a valer apenas para aqueles que cumprem a lei, atuando de forma simbólica na medida em que neles se reforça a necessidade de obediência ao Direito.
Pelo princípio da fragmentariedade, que é uma complementação do princípio da intervenção mínima, o Direito Penal só deve proteger os bens jurídicos mais importantes, das condutas mais lesivas mais graves. Para Ivan Silva, o princípio da fragmentariedade serve de fundamento para o princípio da insignificância “ à medida em que este só permite a apenação de condutas típicas que materialmente lesionem o bem atacado”. (SILVA, 2004, p. 124).
Por sua vez, o princípio da adequação social determina que só há tipicidade quando há relevância social. Assim, se a conduta é socialmente adequada, a sua tipicidade é excluída pela relevância social. De acordo com Rogério Greco (2006, p. 90) o princípio da adequação social serve tanto para orientar o legislador quando da criação ou revogação das figuras típicas, como também de instrumento para a interpretação dos tipos penais existentes.
Na lição de Assis Toledo, Welzel considera que o princípio da adequação social bastaria para excluir certas lesões insignificantes, motivo pelo qual Claus Roxin propôs a introdução de outro princípio no sistema penal para a determinação do injusto, que atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação. Este princípio é denominado princípio da insignificância, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância.
Para Assis Toledo (1994, p. 133) os princípios da adequação social e da insignificância se completam e se ajustam à concepção material do tipo de injusto.
Nas palavras de Assis Toledo, “pelo princípio da insignificância, o direito penal só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas”. (Idem).
Assis Toledo observa que a gradação quantitativa e qualitativa do delito permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, mas pode receber tratamento adequado, se necessário, como ilícito civil ou administrativo, por exemplo, quando assim exigirem os preceitos legais ou regulamentares extra penais. (TOLEDO, 1994, p. 134).
Conclusão
Assim, o princípio da insignificância tem sido vastamente aplicado pela doutrina e pela jurisprudência pátrias como uma forma de excluir do âmbito do Direito Penal as condutas que, embora formalmente se ajustem ao tipo penal previsto, não causam dano ou lesão significativos ao bem jurídico protegido. Desse modo, pelo princípio da insignificância, fatos que aparentemente se subsumem a figuras típicas penais, somente possuem uma tipicidade formal, sendo que a tipicidade material só seria alcançada com a ocorrência de ofensa grave ao bem jurídico.
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