Resumo: O presente artigo descreve a atuação do Ministério Público na fase pré-processual e nas modalidades de ação penal de iniciativa pública e privada, bem como os requisitos necessários para que se iniciem. Frente a todo devido processo legal e a possibilidade de uma condenação, apresenta ainda uma análise filosófica a respeito das teorias justificadoras da pena.
Palavras-chave: Ministério Público; Inquérito Policial; Ação Penal; Pena.
Sumário: Notas introdutórias; 1 – A fase pré-processual; 2 – O Ministério Público e a ação penal; 2.1 – As condições da ação; 2.2 – Ação penal de iniciativa pública; 2.3 – Ação penal de iniciativa privada; 3 – Lei Maria da Penha e suas particularidades; 4 – Por que punir? Uma análise das teorias justificadoras das penas; Considerações finais.
Notas introdutórias
De acordo com as teses contratualistas, a sociedade é uma criação humana que possui uma base firmada num contrato e que surgiu com a principal tarefa de garantir a igualdade inclinando-se aos interesses da coletividade. Hobbes afirmava que antes do seu surgimento, os homens viviam numa espécie de guerra de todos contra todos sob a lei de sobrevivência do mais forte, assim, em meio à vingança privada, a insegurança era um contraposto da total liberdade. Com isso, firmaram um pacto onde entregavam a total liberdade em detrimento de maior segurança e a possibilidade da garantia de direitos e responsabilidades advindas da conduta de cada indivíduo. Criaram o leviatã, o qual ficara encarregado de punir todos àqueles que não respeitassem as regras contidas no “contrato social”. A partir da organização da coletividade, o sistema de composição surgiu possibilitando o pagamento de determinado valor a comunidade que, inicialmente, eram os parentes da vítima que a aplicavam e recebiam-na, e que depois o Estado assumiu tal função. Como resultado, a vingança privada passou a ser controlada pelo Estado diante de uma sistemática processualística que solucionava os litígios aplicando o direito de cada um no caso concreto.
A antiguidade não via a privação de liberdade com uma espécie de sanção. A finalidade principal era a contenção do acusado até a sentença e execução da pena que, na maioria das vezes, se dava com a morte ou atingiam o corpo do indivíduo de forma bárbara como a amputação de dedos, braços, língua, e outras tantas e horrendas mutilações. Não obstante, a pena capital passou a ser questionada pela sua ineficácia na tentativa de diminuir a criminalidade, surgindo assim à ideia da privação de liberdade do ofensor. O Direito Penal nasce então como uma negação da vingança, pois esta e a pena são totalmente distintas, logo, a última necessita da existência de um poder organizado. Assim, a chamada “pena pública” era uma resposta do ente estatal diante da vontade individual contrária a sua que deveria ser pronunciada por um juiz que visasse os critérios de justiça. Para que isso ocorresse, necessitava-se de um meio que garantisse a correta aplicação da pena, e assim fora que nasceu o processo penal.
Diante de toda uma árdua evolução histórica, hodiernamente necessita-se de ao menos três sujeitos processuais para que seja garantido o devido processo legal: partes parciais (demandante e demandado) e parte imparcial (juiz). Passaremos a um estudo da função do Ministério Público na fase pré-processual e nas modalidades de ação penal de acordo com o previsto no artigo 129 da Constituição Federal. Além do mais, diante da persecução criminal, importa relatar suas consequências em caso de condenação, apresentando, para isso, uma análise a teoria das penas que procuram explicar sua finalidade.
1 – A fase pré-processual
O inquérito policial é realizado pela polícia judiciária, a qual é exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria (art. 4º do CPP) com limitado valor probatório. Sua natureza jurídica diz respeito a um procedimento administrativo pré-processual. No entanto, a competência para sua realização não é exclusivamente policial (parágrafo único do art. 4º do CPP), logo, há também outras autoridades administrativas que a possuem como, por exemplo, aquelas investigações denominadas como Comissões Parlamentares de Inquérito que é realizada por membros do Poder Legislativo. Sua origem se dá através da notitia criminis ou até mesmo de ofício por parte de órgãos encarregados da segurança pública. A partir dela, a polícia judiciária praticará uma série de atos previstos no artigo 6º e seguintes do CPP. Assim, “a partir da notícia de possível crime, o Estado precisa realizar a apuração preliminar com o fim de levantar elementos mínimos de materialidade e indícios de autoria.”1
No que se refere ao Parquet, importante mencionar que o mesmo está legalmente autorizado a requerer a abertura e/ou acompanhar a atividade policial no curso do inquérito. Desta maneira, entende-se que é exercido um controle externo da atividade policial ao ponto que requer diligências e acompanha o seu desenrolar, mas o órgão encarregado de fato da direção do Inquérito é a polícia judiciária. Toda a investigação visa elucidar o fato e a autoria que estão previstos na notícia-crime ou os resultantes da atuação. Assim, para sua instauração, é necessária apenas a possibilidade de que exista um fato punível, haja vista que a autoria em si não necessita ser conhecida logo no início da investigação, até porque a atividade de identificação e individualização da participação são finalidades que devem ser apuradas. Caso o Ministério Público já disponha de elementos suficientes para a propositura da ação diante da notícia-crime, o Inquérito poderá ser dispensado, não é assim, pois, obrigatório.
O Brasil adota o sistema misto, pois o limita tanto qualitativamente quanto quantitativamente. Este deverá ser concluído o mais breve possível e possui, como regra geral, o prazo de 10 dias, caso o indiciado esteja preso, e 30, no caso de não existir a prisão cautelar (art. 10 do CPP). Estando o indivíduo em liberdade, caso haja motivos e o fato seja de difícil elucidação, o prazo de 30 dias poderá ser prorrogado a critério do juiz. Já no caso de competência da Justiça Federal, conforme o art. 66 da Lei nº 5010/66, o prazo para conclusão estando o sujeito passivo preso será de 15 dias que poderá ser prorrogado por mais 15, mantendo os 30 dias quando estiver em liberdade. Já no tráfico de entorpecentes, Lei nº 11343/2006, o seu artigo 51 prevê a duração de 30 dias se estiver preso e 90 dias caso esteja solto, os quais ainda poderão ser duplicados pelo juiz. Ao nosso ver, acaba por violar o direito fundamental de ser julgado num prazo razoável previsto no art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição.
Apesar da posição majoritária na doutrina de que não existe direito de defesa e contraditório no inquérito policial, sendo este totalmente inquisitivo, alguns autores defendem que tal afirmação genérica está errada. Como sustenta Aury,
Basta citar a possibilidade de o indiciado exercer no interrogatório policial sua auto defesa positiva (dando sua versão dos fatos); ou negativa (usando seu direito de silêncio). Também poderá fazer-se acompanhar de advogado (defesa técnica) que poderá agora intervir no final do interrogatório. Poderá, ainda, postular diligências e juntar documentos (art. 14 do CPP). Por fim, poderá exercer a defesa exógena, através do habeas corpus e do mandado de segurança.2
Ao receber o relatório, o promotor de justiça poderá: oferecer a denúncia caso venha trazendo satisfatoriamente os elementos necessários; pedir o arquivamento; solicitar diligências ou realizar diligências. Vale lembrar que a autoridade policial não poderá mandar arquivar os autos do inquérito (art. 17 do CPP), pois tal medida somente poderá ser efetivada por decisão do juiz a pedido do Ministério Público. Caso o juiz não concorde com o arquivamento, aplicará o disposto no artigo 28 do CPP, o qual dispõe: “Se o órgão do Ministério Público, em vez de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz no caso de considerar improcedentes as razoes invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual então estará o juiz obrigado a atender. Depois de arquivado, não poderá, por despacho do juiz a requerimento do promotor de justiça, a ação penal ser iniciada sem novas provas (Súmula nº 524 do STF). Há dois tipos de novas provas: a formalmente nova - diz respeito a um depoimento novo; e a substancialmente nova – refere-se a um conteúdo novo - . No entanto, pode o Parquet requisitar diretamente a autoridade policial a prática de outros atos de investigação, ou até meso praticá-los, que tornem suficiente o início da ação penal.
2 – O Ministério Público e a ação penal
Conforme o artigo 129 da Constituição Federal, é função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública na forma da lei, sendo, portanto, o dominus littis da mesma. Esta se inicia com o oferecimento da denúncia em juízo composta pela narração do fato criminoso, a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol de testemunhas (art. 41 do CPP).
O código Penal e a legislação processual penal preveem duas espécies de ação penal: ação penal pública e ação penal privada. A primeira é promovida Pelo Ministério Público que, em alguns casos em que a lei exige, dependerá de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. Já a segunda é se dá mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo podendo, em caso de morte do ofendido ou de declaração de ausência por decisão judicial, o direito de queixa ou de prosseguimento ser passado ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nesta sequência (art. 24, § 1º do CPP). Salvo quando a lei exige a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça, a ação penal será sempre pública (art. 100 do CP). Entende-se, ainda, que todas as ações são públicas, logo, é uma declaração petitória, o que varia é a possibilidade de iniciativa.
2.1 – As condições da ação
De acordo com Pacelli3, antes do exame de tais questões é preciso a superação de outras de natureza eminentemente processual, a saber: a) a existência de um fato (materialidade); b) ser este fato imputável ao acusado (autoria); c) constituir este fato uma ação típica, ilícita e culpável; e d) não se encontrar extinta a punibilidade.
Alguns doutrinadores preveem como condições necessárias ao regular exercício do direito de ação a legitimidade das partes, o interesse de agir, a possibilidade jurídica do pedido e a justa causa. Esta, antes mera construção doutrinária no cenário processual, a partir da Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, que revogou o artigo 43 do Código de Processo Penal, incluiu também a justa causa como uma questão preliminar (inciso III do artigo 395 do CPP) que, na falta da mesma, a denúncia ou queixa será rejeitada. Em contrapartida, alguns autores mais críticos defendem que esta concepção advinda da teoria geral do processo e do processo civil são inadequados para o processo penal principalmente quando exigem o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Segundo Aury Lopes Jr.4, devem buscar as condições da ação dentro do próprio Processo Penal. Desta forma, são condições da ação processual penal: 1 – prática de fato aparentemente criminoso (fumus commissi delicti); 2 – punibilidade concreta; 3 – legitimidade ativa e passiva; 4 – justa causa, que deve compreender a existência de indícios razoáveis de autoria e materialidade e o controle processual do caráter fragmentário do direito penal. Em consonância com essas, ainda podem ser consideradas a necessidade da representação, requisição, procuração com poderes especiais para queixa crime, entre outros, pois se apresentam indispensáveis a propositura.
A denúncia não pode ser o resultado da vontade pessoal por puro arbítrio do acusador, só deve ser feita diante de um lastro probatório mínimo de autoria e materialidade que consiga demonstrar a conduta ilícita do denunciado para que o exercício desse grave poder da persecução penal não seja invocado de forma injusta.
2.2 – Ação penal de iniciativa pública
A ação penal de iniciativa pública está ligada as seguintes regras/princípios: oficialidade ou investidura; obrigatoriedade; indisponibilidade; e intranscendência, sendo que há divergências sobre a incidência aqui da indivisibilidade. Subdivide-se em duas espécies: ação penal de iniciativa pública incondicionada e a condicionada.
Na ação penal de iniciativa pública incondicionada ficam dispensados quaisquer requisitos de representação para sua promoção, sendo irrelevante até mesmo a vontade contrária do ofendido ou de qualquer outro. Em regra geral, é exercida por meio de denúncia que é oferecida pelo Ministério Público no prazo de 5 dias em caso de acusado preso, e 15 dias estando solto, contados da data em que o Parquet receber os autos do inquérito policial (art. 46 do CPP). Nela deve haver clara exposição do fato criminoso além da clara definição de condutas e agentes no caso de concurso de pessoas e/ou crimes, não sendo admissível a denominada denúncia genérica. Da mesma forma, caso a autoridade policial tenha o conhecimento da ocorrência de um crime de tal ação, deverá, de ofício, determinar a instauração de inquérito policial para sua apuração, conforme o disposto no art. 5º, I, do CPP. Importante mencionar que o Ministério Público poderá oferecer a denúncia até a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, esta que é calculada pela maior pena prevista no tipo penal em conformidade com a análise dos prazos prescricionais expostos no artigo 109 do CP.
Já na ação penal de iniciativa pública condicionada, exige-se, como condição de procedibilidade, a representação da vítima ou do seu representante legal, isto é, uma autorização para que o Estado possa proceder o seu ius puniendi contra alguém, pois, torna-se impossível a abertura de inquérito policial ou o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público sem a mesma. Tal representação é facultativa e pode ser feita pessoalmente ou por procurador com poderes especiais mediante declaração, de forma oral ou por escrito, na polícia, no Ministério Público ou para o juiz (art. 39, § 4º do CPP). Há prazo decadencial de 6 meses (arts. 38 do CPP e 103 CP). Se não for feita dentro desse período, não será mais possível em virtude do decurso do lapso temporal que é improrrogável, operando-se a extinção da punibilidade do acusado (inciso IV do art. 107 do CP). Já a retratação poderá ocorrer até o oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP e 102 do CP) tornando-se irretratável posteriormente mesmo que o juiz ainda não a tenha recebido. Há ainda a ação pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. É o que ocorre, por exemplo, em um crime cometido contra a honra do Presidente da República (art. 145, parágrafo único do CP), onde somente poderá haver denúncia se estiver presente à requisição. Não obstante, mesmo a presença da requisição ou a representação do ofendido (ou do seu representante legal), não vincula o Ministério Público que pode requerer o arquivamento do feito, logo, o artigo 127, § 1ª da Constituição Federal, garante a sua independência funcional e livre convencimento para formação da opinio delicti.
2.3 – Ação penal de iniciativa privada
A ação penal de iniciativa privada é aquela em que o Estado transfere a vítima ou ao seu representante legal a legitimidade para propositura da ação, será ela a competente quando o Código Penal trouxer que o crime “somente se procede mediante queixa”. São titulares para a representação: o ofendido ou seu representante legal (art. 100, § 2º do CP e 30 do CPP); e o curador especial nomeado para o ato nos termos do artigo 33 do Código de Processo Penal. É intrínseca a mesma algumas regras/princípios, a saber: oportunidade e conveniência; disponibilidade; indivisibilidade; e intranscendência. Importante aqui ressaltar os institutos que dão materialidade ao princípio da oportunidade mencionado, são eles: a decadência (arts. 103 do CP e 38 do CPP) – quando ocorre a perda do direito de representação ou de oferecer queixa-crime na ação privada frente ao transcurso do tempo improrrogável de 6 meses exigido em lei - ; a renúncia – ato unilateral do ofendido, expresso (art. 50 do CPP) ou tácito (art. 104, parágrafo único do CP), que independe de aceitação do imputado com incidência antes do direito de queixa ou de representação - ; a perempção (art. 60 do CPP) – ato unilateral resultante da inércia do querelante no curso da ação penal privada - ; e o perdão – ato bilateral que depende da aceitação do réu e acontece no curso do processo. Há o chamado perdão expresso processual (quando o juiz participa) e o extraprocessual (quando elabora-se termo de oferta e aceite reconhecido firma e levam até o juiz para homologação).
É subdividida em: propriamente dita ou exclusiva; personalíssima; e subsidiária da pública. A primeira é aquela sem qualquer especificidade que pode ser ajuizada pelo ofendido ou representante legal mediante queixa no prazo decadencial de 6 meses. A segunda diz respeito a algo intrínseco e restrito a iniciativa pessoal da própria vítima. Depois da revogação do delito de adultério em 2005, restou apenas o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236 do CP) com tal característica em nosso ordenamento. Importante mencionar que a sucessão já mencionada aqui que prevê o artigo 31 do CPP não ocorre na morte do ofendido, pois, por ser personalíssima, extinguirá a punibilidade. Além do mais, até mesmo se o cônjuge enganado for menor, a queixa só poderá ocorrer depois dos seus efetivos 18 anos, haja vista que a emancipação (cível) pelo casamento não tem efeito no processo penal. Já a subsidiária da pública, prevista constitucionalmente no art. 5º, inciso LIX da Constituição, refere-se a legitimação extraordinária em que o ofendido poderá exercer a ação penal diante de um crime que é de iniciativa pública (arts. 29 do CPP e 100, § 3º do CP). Esta poderá ser invocada quando configurada a inércia do Parquet deixando de oferecer a denúncia, requerer arquivamento do inquérito ou solicitar diligências dentro do prazo imposto pelo artigo 46 do Código de Processo Penal.
3 – Lei Maria da Penha e suas particularidades
Em análise a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), importa ressaltar que a mesma possui algumas especificidades que merecem atenção. Conforme o previsto no seu artigo 41, nota-se que ficou afastada a incidência do previsto na 9.099/95 para os delitos que envolvam qualquer violência contra as mulheres. Desta maneira, mesmo que o crime cometido seja o denominado como infração de menor potencial ofensivo, isto é, tenha pena máxima igual ou inferior a 2 anos, deverá ser apurado mediante inquérito policial e não apenas pela lavratura do termo circunstanciado.
No seu artigo 16 está previsto que “nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”. No entanto, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.424) proposta pelo Procurador-Geral da República julgada procedente pelo STF, a maioria dos seus membros entendeu que essa circunstância diminui a proteção constitucional assegurada ao gênero feminino. Assim, a vítima só poderá se retratar na audiência em caso de ameaça, pois, em face de qualquer lesão corporal, ainda que leve ou culposa, praticado contra a mulher, no âmbito das relações domésticas, deve ser processado mediante ação penal pública incondicionada, determinando, em contrapartida, a permanência da necessidade de representação para os crimes como ameaça e os cometidos contra a dignidade sexual.
