5. A eficácia da atividade normativa da OIT para a proteção da relação de emprego
A estabilidade representa, sem dúvida, uma das mais importantes conquistas históricas do trabalhador; mas hoje, como já assinalamos, ela se acha profundamente comprometida e ameaçada, no campo das relações trabalhistas resultante do processo de modernização tecnológica das empresas, no contexto da globalização da economia. Sua versão moderna é a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.
A OIT tem se preocupado com a ameaça à continuidade da relação de trabalho no quadro da economia mundial, que se concretiza com a precarização do emprego e aponta para o desemprego estrutural, em decorrência, sobretudo, do aludido processo de globalização, que traz a marca do neoliberalismo. Ante essa situação, ela tem adotado, nas últimas décadas, política social voltada para a proteção do trabalhador no que tange, especialmente, à relação de emprego, traduzida em expressivos instrumentos de regulamentação internacional do trabalho sobre a matéria. Como corolário dessa proteção, requer-se do empregador que justifique o término da relação de emprego ocorrido por sua iniciativa.
Com esse propósito, direcionou sua atividade normativa para um estudo profundo da questão, visando a encontrar fórmulas eficazes de solução do crucial problema do desemprego, que propicie aos trabalhadores meios permanentes de subsistência para si e sua família. Para lograr tal desiderato, cumpria estabelecer mecanismos legais de contenção do poder discricionário do empregador de dispensar o empregado, limitando-o às hipóteses justificáveis do ponto de vista do interesse social, aliás, já adotados em alguns países. Deveria o empregador, por conseguinte, justificar a cessação da relação de trabalho operada por sua iniciativa. Medidas dessa ordem teriam por fundamento a teoria do abuso de direito.
A iniciativa pioneira nesse sentido resultou na Recomendação nº 119, de 1963, sobre o término da relação de trabalho. Era, no plano internacional, o feito de maior alcance na evolução do conceito segundo o qual o trabalhador deveria estar protegido contra a despedida arbitrária e injustificada e as dificuldades econômicas e sociais decorrentes da perda do emprego.
As disposições desse importante documento foram colocadas em prática em alguns países, com resultados positivos, acarretando progresso da proteção do trabalhador em termos da segurança do emprego. Essa proveitosa experiência, constatada pela Comissão de Peritos na Aplicação de Convenções e Recomendações da Repartição Internacional do Trabalho, no exame dos relatórios pertinentes à aplicação da Recomendação nº 119, e que foi objeto de um Estudo geral a respeito levado a cabo por aquele órgão, motivou a adoção, na Conferência de 1982, da Convenção nº 158, sobre o término da relação de trabalho, e da Recomendação nº 166, com o mesmo tema, as quais vieram a substituir a Recomendação nº 119.
As respectivas normas representavam uma tomada de posição da OIT para enfrentar os graves problemas concernentes ao emprego gerados pelas dificuldades econômicas e as mudanças tecnológicas ocorridas durante os últimos anos em grande número de países. Elas pretendiam, pois, compatibilizar a proteção do trabalhador com o novo quadro das relações econômicas e sociais que se configurava no panorama mundial.
Por conseguinte, a Convenção 158 – complementada pela Recomendação nº 166 – enfrenta o desafio de conciliar os contrapostos interesses do capital e do trabalho, ou seja, dispensar ao trabalhador uma proteção adequada contra os efeitos adversos (para ele) da evolução da economia, preservando-lhe as garantias mínimas instituídas pelo direito do trabalho, e, concomitantemente, assegurar às empresas os meios indispensáveis para seu desenvolvimento razoável no atual estágio da economia, em condições de competitividade.
Assim, a Convenção contempla, como hipóteses em que a despedida se considera justificável, não só fatores ligados à conduta e ao desempenho funcional do empregado, mas também as necessidades da empresa, baseadas em dificuldades de ordem econômica, estrutural ou análogas, ou decorrentes de sua modernização tecnológica. Veda a despedida arbitrária ou sem justa causa (fora dessas hipóteses) e comina ao empregador, pelo abuso de seu poder discricionário a esse respeito, como sanção, a invalidação de seu ato, bem assim lhe impõe ônus de caráter financeiro com o objetivo de desestimular tal comportamento empresarial. Nessas condições, incumbe ao empregador, via de regra, justificar a ruptura da relação de trabalho que tenha promovido.
As disposições da Recomendação 166 complementam e, de certa forma, regulamentam as da Convenção 158, cumprindo, aliás, uma função própria dos instrumentos dessa natureza.
Além dos instrumentos referidos, que tratam especificamente do término da relação de trabalho por iniciativa do empregador, existem outros emanados da OIT, e em particular alguns de caráter fundamental na esfera da defesa dos direitos humanos, que consubstanciam uma proteção no âmbito da segurança do emprego, por exemplo, no que se refere a: proteção contra os atos de discriminação anti-sindical, ou contra a discriminação no emprego ou ocupação; proteção da maternidade; proteção dos créditos trabalhistas em caso de insolvência do empregador; proteção do trabalho a tempo parcial.
Vale registrar também a importância, para regulamentação das relações profissionais, de normas resultantes da negociação coletiva, notadamente as convenções e os acordos coletivos de trabalho.
De notar que a OIT tem dedicado sua atenção, há algumas décadas, para os novos problemas sociais criados pelas empresas multinacionais, especialmente em relação ao emprego. Daí por que ela adotou resolução e uma declaração de princípios sobre as aludidas empresas e a política social.
Outrossim, ela precupa-se com o sistema financeiro internacional, responsável pelo crescente desnível entre os países, divididos em blocos de acordo com seu poder econômico - desenvolvidos, subdesenvolvidos e em vias de desenvolvimento. Ora, essa disparidade de situações, além de profundamente injusta, importa em permanente risco à paz e à segurança internacional.
Com o fim de reduzir o desemprego, a OIT tem apresentado propostas de flexibilização das relações de trabalho, que concernem a redução da semana de trabalho, a regulamentação do trabalho a tempo parcial, do trabalho a domicílio, do trabalho em regime de subcontratação (terceirização), bem assim campanha contra o trabalho infantil.
Tentativa foi feita pela OIT, através de proposta do Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho (RIT), em sua 261ª sessão, no sentido de harmonizar e compatibilizar, em base de cooperação, as estruturas da futura OMC com a da OIT, tendo em vista os efeitos da liberalização do comércio internacional sobre os direitos trabalhistas. Pretendia-se vinculá-la à garantia dos direitos fundamentais dos trabalhadores, para tanto institucionalizando-se cláusula social no sistema multilateral de comércio.
Essa tentativa não logrou, então, resultado objetivo, mas resultou no compromisso de todos os participantes com os valores sociais ínsitos na Constituição da OIT, especialmente na Declaração de Filadélfia; e surtiu efeito em outros organismos internacionais, notadamente a União Européia, que orientou seus membros a instituir normas sociais nos acordos comerciais internacionais por eles celebrados, bem como a estabelecer, mediante acordos entre eles, o conteúdo básico das regras assecuratórias da proteção dos direitos fundamentais do trabalhador, nos moldes preconizados pela OIT.
Em nossos dias, com a planificação da economia e o papel do Estado no processo de desenvolvimento econômico, a tarefa da OIT consiste em fazer admitir que o desenvolvimento econômico não é um fim, mas um meio, bem assim em mostrar que se pode "conciliar os imperativos do progresso material com o direito que tem o homem de viver em liberdade, segurança e dignidade" (Morse, apud Valticos, 1983, p.117).
Ultimamente, a OIT anunciou a criação de uma comissão de alto nível integrada por dois chefes de Estado, personalidades políticas, eminentes acadêmicos, especialistas em questões sociais e um detentor do Prêmio Nobel de Economia, para abordar, pela primeira vez, a dimensão social de globalização. Segundo expressou o Diretor-Geral da OIT, Juan Somovia(5), o objetivo último dessa Comissão é utilizar o processo de globalização como recurso para reduzir a pobreza e o desemprego e impulsionar o crescimento e o desenvolvimento sustentável.
A referida Comissão tinha sua primeira reunião prevista para 25.3.2002, em Genebra, com previsão de concluir suas deliberações em 2003, quando apresentará ao Diretor-Geral da OIT um informe destinado a servir de fonte reconhecida na matéria.
Pronunciando-se sobre essa extraordinária promoção, o Sr. Somovia(6) disse que
A Comissão cristaliza um esforço sem precedentes para promover o diálogo internacional em torno das idéias destinadas a lograr que a globalização seja um processo mais integrador, num momento em que o debate está dominado mais pela polêmica e por idéias preconcebidas, que pela análise das realidades", acrescentando que "é chegado o momento de tentar consensos e propor novas idéias sobre estes difíceis temas.
Para alguns, a globalização tem sido um instrumento de progresso, já que criou riqueza, abriu novas oportunidades e ofereceu um estímulo propício ao espírito de iniciativa e a atividade empresarial. Apesar disso, para outros agravou as desigualdades e a insegurança. Esta gente considera que os riscos da globalização são muito grandes e seus benefícios demasiado escassos.
Acrescentou Somovia(7) que
a globalização tem que trazer o que a gente e suas famílias em todo o mundo esperam conseguir: um trabalho decente, segurança e a possibilidade de fazer ouvir sua voz nos processos de tomada de decisões. Todos desejam uma melhor repartição das vantagens que a globalização deve, em princípio, oferecer. Isto significa melhorar substancialmente as possibilidades de ter um trabalho decente e promover um desenvolvimento em equilíbrio com a justiça social, num contexto de economia e sociedades abertas.
E assegurou que a Comissão "estudará meios que todas as organizações internacionais podem utilizar para contribuir a fazer da globalização um processo mais integrador e justo para todos"(8).
Na feliz expressão de Süssekind (2000, p.303),
A OIT, desde sua criação em 1919, elegeu o ser humano, especialmente o trabalhador, como o alvo da sua atividade normativa, visando a universalizar a justiça social; e, nestes 80 anos de esplêndidas realizações, o homem foi, e continua a ser, o centro dos seus estudos, investigações, cursos e programas de cooperação técnica.
6. A proteção da relação de emprego na ordem jurídica brasileira
A proteção da relação de emprego no Brasil concerne, basicamente, ao direito do trabalhador de manter-se no emprego. Vale notar, a propósito, que tal proteção compreende, além do direito de não ser despedido, prerrogativas como a de obter emprego e a de mantê-lo, o que requer uma política governamental de investimentos na área econômica e no campo dos serviços sociais, que suscitem o desenvolvimento e suscitem a geração de empregos. Relaciona-se, pois, com a política de emprego.
Tivemos o sistema de estabilidade absoluta, como tal considerada aquela que assegura a permanência do trabalhador no emprego, a menos que ele cometa falta grave ou ocorra a extinção da empresa, estabelecimento ou setor em que trabalhe. A partir da Constituição de 1988 (art. 7º, I), vige a estabilidade relativa, ou imprópria, resultante da universalização do princípio da condenação da despedida arbitrária, segundo o qual o empregador pode, legitimamente, dar por findo o contrato de trabalho por razões ligadas à pessoa do trabalhador – comportamento faltoso ou incapacidade –, ou por necessidade da empresa – motivo de ordem econômico-financeira ou tecnológica capaz de justificar a supressão de postos de trabalho. A estabilidade relativa não impede a rescisão contratual por iniciativa do empregador, mas lhe impõe ônus pela despedida arbitrária ou sem justa causa, que o desestimula a agir dessa maneira
Uma forma de estabilidade, denominada especial ou provisória, é reminiscência da estabilidade absoluta. Ela protege o empregado contra despedida injustificada segundo a lei, enquanto persistir uma situação em que ele se encontre e que reclama tratamento diferenciado por interesse socialmente defensável. São, por exemplo, o dirigente ou representante sindical, a empregada gestante, o empregado eleito para cargo de direção de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPAs).
A garantia inscrita no art. 7º, I, da Constituição de 1988 ajusta-se à diretriz estabelecida pela OIT sobre a matéria, constante da Recomendação nº 119 (1963), consagrada pela Convenção nº 158 e regulamentada, a nível internacional, pela Recomendação nº 166. Sob esse aspecto nossa Carta Magna acompanha a evolução do instituto da proteção da relação de emprego nos países mais avançados em termos de legislação social, segundo a qual o exercício da despedida deve submeter-se ao interesse social, que corresponde ao equilíbrio entre o interesse do trabalhador e o da empresa, tendo em vista a produção.
Com base em preceitos da Constituição de 1988, surgiu, através de leis ordinárias –especialmente a Lei nº 9.029/95 -, nova modalidade de proteção da relação empregatícia, consistente na proibição da dispensa por motivo discriminatório. Trata-se de medidas restritivas do direito de despedir, que atendem a direitos fundamentais da pessoa humana. Implicitamente a referida lei proíbe a dispensa abusiva fundada em algum desses motivos. E prevê, para o caso de despedida efetivada por razão discriminatória, sua anulação, com readmissão do empregado e ressarcimento integral por todo o período de afastamento, mediante pagamento das indenizações devidas; ou recebimento, em dobro, da remuneração correspondente àquele período – tudo corrigido monetariamente e acrescido de juros legais. A opção entre uma e outra modalidade de reparação cabe ao empregado.
7. A flexibilização das relações trabalhistas em nosso meio
A flexibilização dos direitos trabalhistas é uma contingência indispensável, tratando-se de normas que regulam relações negociais, por sua própria natureza dinâmicas e mutáveis segundo o ritmo da evolução sócio-econômica. Decorre da necessidade de atualização delas, para que se tornem aptas a atender à demanda social nesse campo da atividade humana. Por vezes importa em restrição ao contrato de trabalho, ou, em outras palavras, sua precarização. Todavia, como já observamos, impõe-se, nesse processo de ajustamento, preservar o caráter de proteção mínima do trabalhador, que aquelas normas encerram, evitando-se o desequilíbrio entre as forças da produção, com seus efeitos nefastos para a sociedade como um todo. Cumpre não perder de vista o princípio protetor, ou tuitivo, que é da essência do direito do trabalho.
Em nosso país, tal flexibilização concretizou-se, de forma expressiva, com a instituição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), atualmente regulado pela Lei nº 8.036/90. Isso porque a opção por esse sistema implicava em renúncia (tácita) ao da estabilidade, ensejando ao empregador demitir o empregado, com ou sem justa causa, tendo como obrigação, nessa última hipótese, a liberação, em favor deste, do saldo dos depósitos efetuados na conta vinculada aberta em seu nome, compreendendo o período de trabalho na empresa, com o acréscimo de 10%, depois elevado para 40% - montante esse que corresponde à indenização por tempo de serviço.
Outros passos significativos, mais recentes, no sentido da flexibilização das relações de trabalho entre nós, são representados pela Lei nº 9.601, de 21.1.98 – regulamentada pelo Decreto nº 2.490, de 4.2.98, e alterada, em seu art. 2º, por Medida Provisória, que, em sua edição de 23.02.2001, tomou o nº 2.076-34 -, a qual admite o contrato por prazo determinado sem as restrições previstas no § 2º do art. 443 da CLT, mediante convenções e acordos coletivos de trabalho, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados, obedecidos percentuais máximos estabelecidos para determinadas parcelas do pessoal empregado.
E pela Medida Provisória de nº 1.726 (acrescentando à CLT o art. 476-A) – sucessivamente reeditada sob outros números, sendo em 23.02.2001 o nº 2.076-34 -, que permite opção pela suspensão temporária do respectivo contrato de trabalho, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, por período de 2 a 5 meses, durante o qual este participará de curso ou programa de qualificação profissional, percebendo bolsa a ser custeada pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), ao invés de salário (o empregador poderá conceder-lhe ajuda compensatória mensal, mas sem natureza salarial).
A suspensão contratual em foco representa medida com o intuito de evitar demissões no período recessivo, ou seja, no período de redução da atividade empresarial; e mais uma hipótese de restrição à continuidade do emprego, que torna mais flexível o contrato de trabalho. Visa a conciliar o interesse patronal com o do empregado - o que se reflete favoravelmente no interesse da produção -, eis que reduz os encargos do empregador relativos às suas obrigações trabalhistas e previdenciárias, mantendo o contrato de trabalho, que será reativado após o prazo da suspensão.
Registre-se ainda, como marco do processo de flexibilização em nosso meio, a instituição do contrato em regime de tempo parcial - pela Medida Provisória nº 1.952-18, de 9.12.99 (sucessivamente reeditada, recebendo, em 23.02.2001, o nº 2.076-34), que acrescentou à CLT o art. 58-A -, considerado como tal aquele cuja duração não exceda a 25 horas semanais.
O contrato de trabalho temporário é a fórmula mais adequada, resultante da experiência de vários países, especialmente da Europa, para enfrentar a nova realidade emergente do processo de globalização da economia, que reclama redução dos custos da produção para que as empresas se tornem mais competitivas. Constitui-se a alternativa mais comum ao regime da estabilidade, pois este pressupõe a contratação sem delimitação de prazo.
Sua aplicação representa uma experiência bem sucedida, capaz de atender aos legítimos interesses da economia e aos dos trabalhadores, mantendo, o quanto possível, os postos de trabalho e, dessa forma, contendo a terrível escalada do desemprego estrutural, contanto que seja desenvolvida com o critério do justo equilíbrio entre os fatores da produção. Registre-se, por oportuno, que nos países mais adiantados, notadamente os europeus, a flexibilização no âmbito trabalhista vem se implantando com as cautelas indispensáveis, preservando-se os direitos básicos dos trabalhadores, ao passo que no Brasil se tem dado pouca importância a esse aspecto que deve revestir o processo.
