O texto emblemático do jurista alemão Gustav Radbruch (1878-1949), Cinco Minutos de Filosofia do Direito é um fragmento que supõe a retomada do jusnaturalismo, insumo conceitual que orientará algumas linhas jurídicas e filosóficas da segunda metade do século XX, e que se desdobraram de alguma forma no neoconstitucionalismo, paradoxalmente também batizado de neopositivismo. Cumpre salientar que é muito importante entender a época no qual este texto foi escrito e distribuído aos seus alunos pelo professor Radbruch.
No começo do texto, no primeiro minuto Radbruch diz: “ordens são ordens”, isso vale para o soldado e, para o jurista, ele diz: “a lei é lei”, quer dizer, nesse primeiro minuto fala a respeito do regime nazista, pois, quando era designadas ordens aos soldados, eles tinham que cumprir e o mesmo vale para o jurista; havendo lei, deverá cumprir e obedecer. Neste quadro histórico não havia ponderação de valores da norma jurídica, somente a positivação da lei.
Percebe-se que, em nenhum o momento, no regime nazista é dito aos soldados para que, no ato de execução ou realização de suas práticas, que essas ordens cessem quando observarem que as ordens ditas visem a prática de um crime, é o que o diz o autor. E ao jurista, na visão do autor, a obrigação de não obedecer a lei que for injusta. Adiante Radbruch diz que, por conta desse detalhe, o positivismo foi um dos culpados pelo regime nazista, porque a teoria positivista exclui os valores. Algo que remete a Teoria de Kelsen que a respeito do Princípio Metodológico de Fundamental, ou seja, a não apreciação da ideia dos valores na interpretação da norma, isto quer dizer, o juiz ele tem que aplicar a lei, soldado tem a obrigação de obedecer a lei. Neste comparado, não se fala em valores, não se tem se valores. Portanto, esse foi o um dos culpados pelo regime nazista, diz: “Esta concepção da lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e a força, levando a crer que só onde estiver a segunda estará também o primeiro”, nesta fala é importante e deve-se entender que para os positivistas a atuação, ou seja, a força, é um elemento essencial, que o direito lembra que tem o sentido da norma jurídica. O direito é uma força motivada, então, o direito e a força de são equivalentes e levanta a crer que só onde estiver a segunda ou seja, força, estará também o primeiro, ou seja, o direito. Cumpre fazer recordar da coercibilidade do direito e por ser opositivo erga omnes; a todos se aplicam.
No segundo minuto, Radbruch critica a crença de uma filosofia nacional socialista (partido do Hilter) que tal filosofia trata-se de um dogma, uma crença. Para qual o direito deveria se identificar-se, uma imaginação que se tinha naquela época de uma utilidade popular, quer dizer, o direito de ser útil para uma utilidade social; uma vontade popular. Para o nazismo, o direito é tudo aquilo que for útil ao povo, para o nazismo a violação de tratado internacional, direitos e garantias não seria uma ilegalidade, pois, se fosse útil ao povo, seria válido e considerado direito. Tudo isso seria direito, se fosse vantajoso pro povo (essa era a alegação), ou seja, aquilo que os detentores do poder (governantes e afins), aquilo que as pessoas tinham o poder de julgar conveniente para o bem comum seria direito. Por analogia, podemos imaginar que se uma pena fosse decretada e não houvesse lei, tal medida seria válida se considerada útil ao povo, era direito e lei. Da mesma forma o assassínio de doentes, judeus e outros considerados como escória pela sociedade neonazista alemã de Adolf Hitler.
No terceiro minuto, Radbruch aproxima-se do direito a uma justiça. Ele faz uma reflexão em que repudia toda lei que carrega uma noção de injustiça. Então, quando se aprova, por exemplo, um assassinato de um adversário político, quando se assassinada pessoas de outra raça, na visão do autor essa seria uma negação do direito e também negação de justiça. Radbruch destaca que, os juristas têm a obrigação de em primeiro plano, ponderar e utiliza-se de valores para a aplicação da norma, ou seja, teriam o dever da não obediência para a aplicação de medidas injustas. Nesse minuto começa florescer a ideia de justiça e questionamentos que ponderam aplicação de valores na então norma jurídica.
Já no quarto minuto, Radbruch vem a explicar que é necessário ponderar se uma lei injusta, nociva, má deve ou não ser aplicada e reflete também sobre a ideia de segurança jurídica, se nós deveríamos ou não utilizar. Tal problemática é respondida no quinto minuto, onde invoca um direito supralegal (acima da lei), criando assim uma espécie de caminho para o pós-positivismo. Nesse momento, voltando ao jusnaturalismo, Radbruch critica o positivismo, onde temos a lei e devemos que a aplicar, mas ele sustenta que embora haja a lei, há também princípios que devem ser aplicados antes de aplicar a norma jurídica em vigor.
O autor destaca também que, se não houver essa ponderação, haveria a mesma situação drástica no qual fundamentada no positivismo ceifou a vida de diversas pessoas (milhares de judeus) na Alemanha nazista de Hitler. Diz também que há princípios fundamentais de direito que são mais fortes, porque qualquer preceito jurídico positivo, de tal modo toda a lei que os contrarie, não poderá deixar ser privada no plano de validade. Na contramão, qualquer lei que contrarie o bem comum ou princípios fundamentais do direito e as normas devem perder validade quando contrariar princípios fundamentais. Radbruch coloca que o positivismo foi culpado pelo nazismo, pois, nessa situação de obedecer a lei (sem ponderação), independentemente de valores ou esquecendo que existem princípios superiores, enormes super legais resultou em tal evento drástico que entrou para a história. O homem utilizou da lei de forma equivocada e muito errada. Por conta disso, a Alemanha nazista, o regime e nesse período de Segunda Guerra, o professor Radbruch foi afastado das suas funções outras pessoas também foram, já outras pagaram com a vida.
Em voga, Radbruch se utiliza de uma linguagem religiosa nesse quinto e último minuto, três passagens bíblicas, uma delas do Apóstolo Paulo aos romanos no qual diz acerca da obediência à autoridade que exerce o poder (S. Paulo, aos romanos, 3, 1), porém noutra (Atos dos Apóstolos 5, 29), diz que “devemos mais obediência a Deus do que aos homens” (os dos apostos você e diz de vez mais obediência a deus do que aos órgãos. Por fim, para fomentar essa discussão, dizendo mais uma referência bíblica dizendo que devemos dar a Deus o que é de Deus e a César o que é de César, respondendo assim e evidenciando o conflito bíblico aparente entre normas, porém, nos enfatiza ao dizer e parafrasear tal citação e isto quer dizer que, devemos ouvir a voz de Deus (aquela que nos fala na consciência, aquela na qual ponderamos), logo como o autor bem pontuou, “esta última sentença deixa-nos igualmente na dúvida sobre as fronteiras que separam os dois poderes. Mais: ela deixa afinal a decisão à voz de Deus, àquela voz que só nos fala à consciência em face de cada caso concreto”, finaliza o jurista alemão e professor de Direito, Gustav Radbruch.
