RESUMO
Há formas hodiernas de relações de trabalho que trazem consigo, em tese, o cerne da proporcionalidade entre aquele que aliena sua força de trabalho e aquele que dela tira proveitos. Contudo, cumpre verificar se tal condição existe, de fato, bem como se a relação de trabalho está sendo desenvolvida de modo equânime, respeitando os direitos sociais fundamentais. Nesse sentido, o presente artigo tem o objetivo de tecer análises sobre as cooperativas de trabalho.
1. ASPECTOS GERAIS
A Constituição Federal prevê, dentro do rol dos direitos e garantias fundamentais, a criação e o funcionamento de cooperativas na forma da lei.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”. (grifo nosso)
(...)
Tal preceito é reforçado pelos ditames do § 2º do artigo 174 da Lei Maior:
“Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
(...)
§ 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo”. (grifo nosso)
(...)
Vale destacar que há diversos diplomas internacionais que dão azo ao desenvolvimento das associações, com destaque para a Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigo XX1), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (artigo 222), a Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica (artigo 163).
Dentro do escopo constitucional, foi recepcionada a Lei 5.764/1971, que definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas. Tal norma dispõe, em seu artigo 90:
Art. 90. Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.
Mais precisamente na área trabalhista, a Lei 8.949/1994 incluiu o parágrafo único do artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, e ampliou a previsão aludida, dispondo que qualquer que fosse o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não havia vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela4.
Contudo, tal dispositivo acabou sendo utilizado para a prática de fraudes nas relações de trabalho entre as cooperativas e os tomadores de serviço, encobrindo a real subordinação entre estes e os cooperados, funcionando as cooperativas como meras agenciadoras ou intermediadoras de mão de obra.
A fiscalização no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego sempre atuou fortemente no combate às cooperativas de mão de obra fraudulentas, bem como o Ministério Público do Trabalho, na tutela dos direitos sociais e individuais indisponíveis (art. 127, “caput”, CF/88), e dos direitos metaindividuais trabalhistas (arts. 129, III, CF/88; 83, III, da Lei Complementar 75/93; 81, parágrafo único, Lei 8.078/90).
As cortes trabalhistas, por sua vez, diante do princípio da primazia da realidade, (arts. 2º e 3º, c/c 9º, CLT), em muitos casos concretos acabavam por reconhecer o vínculo empregatício entre os tomadores de serviço e os cooperados com a condenação solidária das cooperativas ao pagamento dos direitos trabalhistas.
De qualquer modo, mesmo diante da atuação das autoridades públicas, houve proliferação das cooperativas de trabalho desvirtuadas.
2. LEI 12.690/2012
No intuito de aumentar a proteção ao trabalhador e de expurgar as irregularidades, foi promulgada a Lei 12.690, de 19 de julho de 2012, que dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho e institui o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho - PRONACOOP. Vale a pena analisar os principais aspectos desta norma para a verificação de possíveis reflexos negativos na proteção ao trabalhador.
A Lei 12.690/2012 conceitua as cooperativas de trabalho como sendo as sociedades constituídas por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, com autonomia e autogestão garantidas pela necessidade de fixação de diretrizes de funcionamento pela Assembleia Geral, tendo por objetivo melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho5.
Neste passo, vale mencionar a Recomendação 193 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre a promoção de cooperativas:
“I. ALCANCE, DEFINIÇÃO E OBJETIVOS
(...)
2. Para os efeitos desta Recomendação, o termo “cooperativa” significa associação autônoma de pessoas que se unem voluntariamente para atender a suas necessidades e aspirações comuns, econômicas, sociais e culturais, por meio de empreendimento de propriedade comum e de gestão democrática”. (grifo nosso)
(...)
As cooperativas, assim, devem ser constituídas com base no “affectio societatis”6, para proveito comum de seus integrantes, com autonomia exercida de forma coletiva pelas deliberações de sua Assembleia Geral, que possui diversos requisitos traçados pela Lei 12.690/2012, tais como a realização de Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária e de, no mínimo, mais uma Assembleia Geral Especial por ano; a deliberação sobre as sobras líquidas e sobre a adoção ou não de diferentes faixas de retirada de sócios; a nulidade de pleno direito quando comprovada fraude ou vício nas decisões assemblares; a notificação dos sócios para participação nas assembleias de forma pessoal e com antecedência mínima de 10 dias7.
A lei exclui de seu âmbito de aplicação: as cooperativas de assistência à saúde na forma da legislação de saúde suplementar; as cooperativas que atuam no setor de transporte regulamentado pelo poder público e que detenham, por si ou por seus sócios, a qualquer título, os meios de trabalho; as cooperativas de profissionais liberais cujos sócios exerçam as atividades em seus próprios estabelecimentos; e as cooperativas de médicos cujos honorários sejam pagos por procedimento8.
A cooperativa de trabalho tem que preservar, dentre outros princípios e valores, a adesão livre e voluntária, a gestão democrática, os direitos sociais, o valor social do trabalho e da livre iniciativa; a não precarização do trabalho e a participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social9.
A cooperativa de trabalho pode ser de dois tipos: de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; ou de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego10.
A lei reforça o objetivo de salvaguardar os direitos do trabalhador e fugir às fraudes prevendo, textualmente, que a cooperativa de trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada:
Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.
Parágrafo único. (VETADO)
Aqui, a regra é imperativa, mesmo diante do veto ao seu artigo 3011, que pretendia revogar o parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho.
A proteção ao trabalhador é reforçada procurando-se afastar a subordinação com o tomador de serviços pela regra segundo a qual quando as atividades identificadas com o objeto social da cooperativa de serviços forem prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe12. Neste passo, a lei presume como intermediação de mão de obra subordinada a relação contratual estabelecida entre a empresa contratante e as Cooperativas de Trabalho que não cumprirem tal disposição13.
A lei também determina que o contratante da cooperativa de serviços responda solidariamente pelo cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho quando os serviços forem prestados no seu estabelecimento ou em local por ele determinado14. Tal dispositivo alinha-se à responsabilidade solidária por todas as organizações atuantes em um mesmo ambiente laboral, nos termos da Convenção 155 da OIT, art. 1715, do art. 942 do Código Civil16, do art. 154 da CLT17 e da NR-01 do Ministério do Trabalho e Emprego18, bem como dos princípios da prevenção19 e da precaução20.
A lei traz, como regra geral, uma relação de direitos mínimos que a cooperativa de trabalho tem que garantir aos sócios, podendo a Assembleia Geral instituir outros:
Art. 7º (...)
I - retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas;
II - duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários;
III - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
IV - repouso anual remunerado;
V - retirada para o trabalho noturno superior à do diurno;
VI - adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas;
VII - seguro de acidente de trabalho.
(...)
Esse dispositivo pode suscitar críticas, por quase que equiparar o cooperado ao trabalhador formalmente contratado pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas tem o objetivo de desestimular o uso das cooperativas de trabalho de maneira fraudulenta e de fomentar o próprio cooperativismo estabelecendo regras de proteção à peculiar condição do cooperado em uma cooperativa de trabalho, que é ao mesmo tempo associado da cooperativa e seu trabalhador. Neste sentido, o art. 4º da Lei 5.764/71 prevê, expressamente, o princípio da dupla qualidade do cooperado:
Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: (...) (grifo nosso)
Ademais, tratam-se, em grande parte, de direitos fundamentais sociais (art. 7º, CF/8821), a serem reconhecidos em quaisquer relações de trabalho, em atendimento aos ditames da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, CF/8822).
Porém, essa relação de direitos mínimos, ao ser interpretada em cotejo com o artigo 1º da lei, que preceitua que a cooperativa de trabalho é regulada por suas normas e, no que com elas não colidir, pela Lei 5.764/1971 e pelo Código Civil, pode levar à exclusão da aplicação das normas da Consolidação das Leis do Trabalho que disciplinam a fruição de tais direitos, quando aplicáveis às cooperativas de trabalho.
Assim, por exemplo, a retirada para o trabalho noturno superior ao diurno, prevista na Lei 12.690/2012, poderia ter suas regras livremente fixadas pelo estatuto social ou por assembleias realizadas no âmbito da cooperativa de trabalho, sem obrigação de seguir os parâmetros mínimos da Consolidação das Leis do Trabalho, tais como o adicional de 20% (vinte por cento) para o labor noturno, a hora noturna reduzida de 52 min e 30 seg e o período das 22 h às 05 h caracterizado como labor noturno. 23
Tal linha de interpretação, tristemente, pode ser reforçada com o fato de que para as normas de segurança e saúde de trabalho foi prevista expressamente pela Lei 12.690/2012 a observância do contido na legislação em vigor e em atos normativos expedidos pelas autoridades competentes, não havendo a determinação de cumprir apenas direitos mínimos24.
De qualquer modo, deve ser analisada, como um todo, a situação do cooperado, para que seja resguardado o princípio da retribuição pessoal diferenciada quanto ao conjunto das vantagens auferidas pelo mesmo:
“De fato, o que justifica a existência da cooperativa — e as vantagens que essa figura recebe da ordem jurídica — é a circunstância de que ela potencia as atividades humanas e das organizações cooperadas. As cooperativas são protegidas pelo Direito porque potenciam o trabalho humano.
Efetivamente, a cooperativa permite que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal, em virtude de sua atividade autônoma, superior àquilo que obteria caso não estivesse associado. A retribuição pessoal de cada cooperado é, necessariamente (ainda que em potencial), superior àquela alcançada caso atuando isoladamente.
O princípio da retribuição pessoal diferenciada é a diretriz jurídica que assegura ao cooperado um complexo de vantagens comparativas de natureza diversa muito superior ao patamar que obteria caso atuando destituído da proteção cooperativista. A ausência desse complexo faz malograrem tanto a noção como os objetivos do cooperativismo, eliminando os fundamentos sociais que justificaram o tratamento mais vantajoso que tais entidades sempre mereceram da ordem jurídica25”.
3. COMBATE À PRECARIZAÇÃO LABORAL
A Lei 12.690/2012 trata das cooperativas de trabalho, de forma genuína. Contudo, as cooperativas de labor sempre deram grande margem à precarização da proteção ao trabalho.
Mesmo diante da previsão legal de direitos mínimos, ainda pode se tornar interessante, para empreendedores ardilosos, do ponto de vista de redução custos trabalhistas, a consecução de cooperativas de trabalho fraudulentas. E, assim, em que pesem os requisitos rígidos assemblares e os mecanismos de participação social dos cooperados e de coibição em geral a fraudes previstos na Lei 12.690/2012, estas podem vir a ser vislumbradas, na prática.
Portanto, a proteção ao trabalhador pode estar em risco, e cumpre às autoridades de inspeção do trabalho e ao Ministério Público do Trabalho estarem diligentes quanto às distorções e à fuga do escopo da lei, e, aos magistrados, deparando-se com tais circunstâncias, cabe a aplicação do artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, que considera nulos de pleno direito todos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas.
Vale ressaltar que para garantir a proteção ao trabalhador a lei destaca a atuação da Auditoria-Fiscal do Trabalho no cumprimento de seus preceitos, prevendo que a cooperativa de trabalho que intermediar mão de obra subordinada e os contratantes de seus serviços estarão sujeitos à multa administrativa26. As razões do veto presidencial ao parágrafo primeiro do artigo 18 da lei também enfatizam a atuação da fiscalização do trabalho. Tal dispositivo previa que a constatação da fraude e as sanções previstas no caput do artigo 18 da lei seriam apurados por meio de ações judiciais autônomas propostas para esse fim. Segundo as razões do veto presidencial, “a necessidade de ação judicial autônoma para apuração de fraudes exclui a atuação administrativa na fiscalização do trabalho, desrespeitando o art. 21, inciso XXIV, da Constituição”27.
A Lei 12.690/2012 prevê, ainda, em seu artigo 18, “caput”, que a constituição ou utilização de Cooperativa de Trabalho para fraudar deliberadamente os seus preceitos e a legislação trabalhista e previdenciária acarreta, aos responsáveis, as sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da Cooperativa. Desse modo, é amplamente possível, diante de uma cooperativa fraudulenta, o pedido judicial de sua dissolução, que pode ser feito pelo Ministério Público do Trabalho em ação civil pública para tutela dos direitos metaindividuais dos trabalhadores, que admite todos os tipos de pedidos e tutelas capazes de gerar a máxima efetividade dos mesmos28.
Além disso, a Lei 12.690/2012 também aduz que:
“Art. 18 (...)
§ 2º Fica inelegível para qualquer cargo em Cooperativa de Trabalho, pelo período de até 5 (cinco) anos, contado a partir da sentença transitada em julgado, o sócio, dirigente ou o administrador condenado pela prática das fraudes elencadas no caput deste artigo”.
Tal dispositivo permite que o Ministério Público do Trabalho pleiteie, como tutela inibitória, em ação civil pública, a obrigação de não fazer no sentido de que sócios, dirigentes ou administradores de cooperativas fraudulentas abstenham-se de exercer qualquer cargo em cooperativa de trabalho, pelo período de até cinco anos, evitando-se, assim, que eles possam criar ou gerir novas cooperativas com o mesmo intuito.
4. CONCLUSÃO
Vislumbra-se, assim, que a previsão do art. 442, parágrafo único, da CLT, por si só, não garante a regularidade da prestação de serviços por cooperativa, e não prevalece diante da configuração do vínculo empregatício entre o trabalhador e o tomador de serviços/contratante, quando o trabalho prestado por pessoa física ocorre com pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade na relação jurídica, e em dissonância às regras da Lei 12. 690/2012.
O labor humano não pode ser tratado com uma mera mercadoria29 30, e a Organização Internacional do Trabalho pugna pelo combate às relações de trabalho disfarçadas31.
O objetivo das cooperativas fraudulentas é a redução dos custos e encargos trabalhistas. Há, ainda, impactos negativos à concorrência desleal a outras empresas (art. 170, IV, CF; Declaração de Princípios da OIT de 1998, art. 5º) e ao déficit sindical pela ausência da potencial contribuição de tais trabalhadores. Há, assim, efeitos deletérios aos trabalhadores e à toda coletividade.
Ressalte-se que o entendimento do STF no Tema 725 de Repercussão Geral e na ADPF 324, e a atual redação da Lei 6.019/74 quanto à terceirização de quaisquer atividades empresariais não autorizam a adoção de cooperativas de trabalho fraudulentas, uma vez que para uma prestação de serviços regular exige-se a efetiva transferência dos serviços à contratada, com autonomia formal, organizacional, administrativa, operacional e finalística, sem ingerência da contratante, que recebe o serviço como produto pronto e acabado, e a capacidade econômica da prestadora de serviços regularmente constituída para a execução dos mesmos32.
Os princípios da proteção e da relação de emprego protegida33, portanto, devem ser interpretados à luz dos princípios da unidade, da máxima efetividade e da força normativa da Constituição, consoante os postulados da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho, da existência digna, do pleno emprego e da função social da empresa/propriedade34.
